时辰：2023-03-20 16:25:12
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所谓举例论证，便是颠末进程枚举具体实例来论证自身的观点。论证时所枚举的事例必须典范，阐述要简练了然，高度归结综合；所阐述事例的重点局部要凸起；叙事今后，要有精当的阐发阐述，做到摆现实和讲事理无机地连系起来。比方，科场作文《幸运之花，开在戴德枝头》。为报刘备三顾茅庐之恩，诸葛亮六出祁山，妙策破敌军，为刘备打全国立下了汗马功绩。“班师未捷身先死，长使豪杰泪满襟”，这是先报酬诸葛亮写下的光辉诗篇。为报昔时的知遇之恩，诸葛亮用一生的精力向先人诠释了戴德的真理。为阐述《戴德》这一话题，作者枚举了诸葛亮的良多事例，并且阐发了他的戴德之举，和先人对他的高度评估。举例论证中，常常碰着论证体例的操纵标题题目，这是罕见的论证体例。切确操纵举例论证，可有理有据地申明“由于晓得戴德，天下才会如斯斑斓”的事理。
二、借助现实论据，要慎密接洽观点
［中图分类号］D63 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1009 ― 2234（2012）02 ― 0034 ― 03
一、我国国际确当局现实研讨的体例论审阅
从体例论的角度考核我国政治学界的有关当局现实的研讨，其研讨根基上因此“当局身分”考核阐发为主，如对当局系统体例、当局权能、当局文化等停止专题研讨等。由于当局各身分之间存在着差别水平的相干性，以是，固然学者们各自的研讨主题有所差别，但内容上不免彼此反复。别的，会疏忽当局作为构造的自立性。
20世纪70年月末以来,在前后历经以当局机构精简为重心的鼎新阶段和以当局本能机能转变为重心的鼎新阶段今后,世纪之交我国的行政鼎新在试探中进入了以变革当局办理情势为中间的新阶段，并明白提出了扶植办事性当局的鼎新方针。办事型当局即为公民办事确当局，在社会民主次序的框架中，当局作为办事者的脚色，颠末进程法定法式并由公民意志组建起来确当局。办事型当局的主旨是为公民办事，以公道法令为标记，是“三个代表”首要思惟在当局办理规模的具体表现。
从研讨体例的角度看，国际现有的有关中国当局的研讨，大多接纳规范研讨的体例，即为不是或首要不是从现实当局勾当和政治糊口的履历现实和实证材料中考核、总结和归结当局勾当中的通俗纪律，而是根基上从准绳、观点、现实和法令文献解缆，停止归结推理和论证，重点在于诠释和申明按照现实准绳或宪法划定，中国当局的轨制、律例和法式该当如许或那样。固然，这类对今世中国当局的静态层面的研讨是须要的，并获得了一定的功效。因此，在上述规范研讨的底子上，一些学者起头试图操纵履历研讨体例来研讨中国当局，基于大批的实证材料来对当局勾当停止察看、描写和归结。本文中筹办考核的张光传授的《住民眼中的办事型当局》一文首要从静态层面，侧重考核了住民对办事型当局的评估。同时，张光传授所操纵的体例论手艺也是比来几年来研讨当局现实的新测验考试。
在具体的阐发体例上，国际学者首要领受了外洋学者的阐发体例，出格是布局-功效主义现实。对中国当局标题题目标传统研讨规模于静态的布局阐发，而布局-功效主义则试图将布局和功效接洽起来停止系统阐发。研讨当局的各类现实功效和实行这些功效的响应布局，一定水平上降服了纯真的布局阐发和纯真的功效阐发的两边面性。
二、《住民眼中的办事型当局》一文在政治学研讨体例论方面的新打破
1.张光传授在必定因变量“乡村住民”和自变量“对当局对劲度”后，文章操纵了相干阐发情势，从住民对当局的对劲度的相干干系停止了测试，考证了办事型当局的绩效的改良标的目标。
2.操纵了抽样逻辑的体例，必定了查询拜访全数与抽样规模，查询拜拜候卷中的本地当局指的是县、乡两级党政构造及其本能机能局部（比方：教导、医疗、卫生、法令、公安、交通、民政、计生委、工商等）。问卷从可控身分和不可控身分两个维度停止了设想。乡村查询拜访样本涵盖了26个省（直辖市），共查询拜访了257个州里的1600多名乡村住民。从察看东西的全数中停止抽样并能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许抽取相称数目标个案时，最好的体例便是从统统察看东西构成的全数全数中随机抽取。所抽取的样本，咱们能确信所存眷的因果干系能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许照实反应在样本里，可是即便是随机抽样偶然也会偏离全数。咱们抽取样本时要防止抽样误差，咱们能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程增添样本容量或增添个体的同质性来削减抽样误差。
3.《住民眼中的办事型社会》以乡村住民对当局对劲水平停止了试探性研讨。试探性研讨首要有三个目标：第一，为了知足研讨者领会某事物的猎奇心和愿望；第二，试探睁开加倍周到的研讨的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许性；第三，生长可用于加倍周到的研讨的体例。张光传授的文章属于后者，为咱们供给了停止大规模抽样查询拜访及操纵布局性问卷探测这类标题题目标体例。试探性研讨在社会迷信研讨中是很有代价的，但其错误谬误是难以对研讨课题供给对劲的谜底，贫乏必定性同抽样的代表性标题题目等。
4.张光传授的文中操纵了查询拜访研讨，查询拜访研讨是汇集第一手数据来描写一个难以直接察看的大全数的最好体例。颠末进程入户问卷查询拜访的体例，入户查询拜访的好处便是收受接管率高，从问卷内容来看，访员参加通俗会削减空着不填的名目标比例。别的，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许削减答问者对标题题目标曲解。颠末进程入户问卷查询拜访的体例领会乡村住民对与他们的政治、社会、经济糊口慎密亲密相干的各类须要的评估，以此来必定哪些身分会较着地影响乡村住民对本地当局的评估。查询拜访体例也有其得失，查询拜访的体例出格合用于描写一个大全数的性子。操纵入户问卷查询拜访的体例，接纳的样本容量到达1600多名。大样本对描写性或诠释性阐发的功效是很首要的。查询拜访的体例也有不少的错误谬误：第一，规范化的请求常常致使庞杂的标题题目流于外表化；其次，查询拜访很难触及社会糊口的背景；别的，查询拜访像测验考试一样具备某种水平的报酬性子。查询拜访不能怀抱社会步履，而只能汇集对步履的自我报告。查询拜访的通俗特色是切确性较低而靠得住性较高。《住民眼中的办事型社会》颠末进程操纵SPSS统计软件，对数据停止描写性和归因性统计阐发，切磋了乡村住民对当局的评估和希冀，并提出扶植大众办事型当局的绩效的改良标的目标，功效很较着的是其靠得住性是比拟高的。
5.从不可控身分阐发、可控性阐发和哪一级当局或构造对乡村住民糊口影响最大和地域的比拟来停止了描写性阐发。此中可控性阐发包罗当局的施政体例和乡村住民的政治到场。表1、2（见《住民眼中的办事型社会》）问卷中包罗当局使命职员的办局势度、效率和一些具体的政策等，都是能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许直接影响到公民对当局的全数评估。
研讨报告常常要计较和申明均匀数。操纵均匀数时要正视，它对极度值很敏感。一组数据中极大或极小的数对均匀数影响比拟大。表中1用容量为3的参照均匀值为样原来估量均匀值，不独一均匀数还描写了团圆趋向。咱们在抽样的进程中要正视同质性与异质性和成心识或无熟习的抽样误差，别的还要正视代表性和挑选的几率。几率抽样的长处是它固然不能完全切确地代表全数，但由于防止了误差，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许比其余范例的样本对全数更具代表性。再者，几率论能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许对样本的切确性和代表性做出估量。可是如斯大批抽样，并且将功效均匀，毕竟获得的乡村住民对当局施政步履的评估差别均匀值几近会照实地反应了全数全数中的评估。也便是说样本量越大，咱们每次抽取样本阐发干系的差别就越小，对事物察看的误差就愈来愈小。
6.《住民眼中办事型社会》表1、2中颠末进程实地研讨停止直接察看。这类体例的长处在于能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许使研讨具备相称的深度；具备较大的矫捷性并能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许节流经费，如张光传授文中的入户拜候查询拜访，只须要研讨者自身和他的纸笔就够了。可是，这类体例也有其错误谬误，起首，作为定性而非定量的体例，它很难发生对全数的切确描写。其次，获得的论断常常只是能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许的而不是确切的论断，即为其切确性、靠得住性及归结综合性。
查询拜访和测验考试的体例常常轻易流于外表而贫乏切确性，《住民眼中的办事型当局》文中所接纳的实地研讨的体例能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许供给加倍切确的怀抱体例，使其评估功效具备深度。实地研讨带有稠密的客观性，颠末进程比拟研讨使其功效更可托。可是，在某项察看的进程自身也有一个归结综合性的标题题目，抽样误差的潜伏风险是存在的。
7.张光传授文中操纵了比拟庞杂的阐发体例，查询拜访接纳了慢慢回归阐发来挑选出对总评估有较着的影响身分，最能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许用来诠释市民总评估的自变量将主动进入模子，并按照诠释才能巨细停止摆列，而那些不能诠释总评估的自变量将主动被剔除。
规范回归系数值β（Beta值）的巨细反应了多元自变量间的绝对首要性，即为规范回归系数越大的变量，对当局总评估的影响力越较着。（如表3）回归阐发手艺是统计查验的体例之一，是对研讨功效的有用查抄手腕。颠末进程察看数据得出变量之间的干系。回归阐发手艺使咱们能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许在统统的察看材料中考核多个变量之间的干系情势（而不用把这些数据分红单个的小组），并在不任何其余变量变革，即为其余每个变量都对峙不变的环境下，对因变量和任何特定的自变量之间的干系做出估量。但也会发生很大的规模性节拟定距条理上丈量的变量别离组数会太多，别的，直接对峙变量不变会使得研讨者用以丈量变量干系的东西个数过分于希少。再者，直接节制会发生对变量干系的多重丈量，使得丈量功效难于处置和领受。咱们在测验考试的进程中要正视必须把握全数进程，将体例和计较机阐发作为东西操纵，同时把正视力集合在住民眼中的办事型当局是甚么状态？阐发的数据会告知咱们统统。
三、操纵迷信体例论构建办事型当局
乡村住民对当局使命的评估有助于成立一个加倍令农人对劲确当局，也有助于当局不时改良其绩效。迷信并不能完全分开政治，出格是社会迷信，它是社会糊口的一局部。良多迷信体例能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许赞助咱们发明和更正错误谬误，出格是那些咱们还不发觉的错误谬误，操纵迷信的体例论手艺来躲避误差的发生，松散咱们的治学态度。
公民的评估已成为权衡当局大众办事水平的首要规范，加强当局与公民的互动，前进公家的对劲度，成为当局前进办理和办事水平，完成“善治”的首要路子。咱们颠末进程体例论体例领会到中国乡村住民对当局施政的对劲度，首要在于当局自身，在于当局能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许节制的身分上。
第一局部：相干观点
我一向以为要深切切磋一样事物，必须从它的泉源起头熟习。由于咱们每熟习一样新事物，都是在它与咱们熟习的老事物的个性中起头解缆，如许按部就班，方能使得会商深切浅出，头绪清楚。本文中咱们将要面临的是一个古代法令现实中显现的新事物―电子证据。为了能更好地懂得它，咱们先从它的观点解缆：
起首是证据律例的观点，国际外学者在界定证据律例时大抵有狭义与狭义之别。从狭义上讲，它专指那些在庭审或审理中对质据的可采性标题题目起支配感化的律例，便可采性律例；从狭义上讲，它是指汇集和操纵证据的规范和准绳。前一种界定根基属于英美法系的通说，比方美国《联邦证据律例》，《同一证据律例》等均首要是用于支配、影响和调解证据可采性的。鉴于咱们在此首要会商美国证据律例，故接纳前一种观点。别的一个关头性的标题题目便是电子证据的切确寄义，作为一种由古代信息手艺激发的新证据情势，今朝人们对其寄义的懂得堪称众说纷繁，无所适从。有人标的目标于狭义说，主意电子证据划一于“计较机证据”或“数字证据”；另有人则附和狭义说，以为电子证据同计较机证据是穿插干系，电子证据同数字证据是包容与被包容的干系。咱们以为，从电子证据与信息手艺的干系的角度来看，对电子证据宜接纳狭义的界定。固然，基于立法者和法令者的具体视角差别，电子证据的内涵能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许会略有差别，可是，综合各类相干信息可见，当今支流观点是从各类信息手艺的角度周全懂得电子证据：起首，电子证据的发生、存储和运输离不开计较机手艺、存储手艺、汇集手艺的撑持；其次，颠末古代化的计较东西和信息处置装备的加工，信息履历了数字化的进程，转换为二进制的机械说话，完成了证据电子化，电子证据仅限于数据手艺所发生、存储的信息；再次，电子证据是能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许证实一定案件现实的证据，这是其作为诉讼证据的须要前提，不能把保管在计较机及其装备中的数据都当作是电子证据。第三，咱们要会商的是电子证据律例,这个标题题目上由于前面城市睁开述说，在此仅概言之，电子证据律例专指电子证据的可采性律例即那些在庭审中或审理中对各类电子证据的可采性标题题目起支配感化的律例。若是作一客观评估的话，该当说这个界说在东西上接纳的是狭义说，在内容上接纳的是狭义说。这便是美法令王法公法语境中电子证据的特定寄义，也将是咱们在深切研讨时的解缆点。
第二局部：美国的电子证据的鉴证律例
由于大师对质据律例中的传说风闻证据律例，定见律例，不法证据消除律例已耳熟能详，并且电子证据中的这几项律例内容与别的证据中的相差无几，因此在此咱们首要要对照研讨在别的证据规模中被弱化而在电子证据中绝对具备凸起感化的鉴证律例的具体内容，出格是它在美国的现实中表现出的代价，以此来增进咱们对自身电子证据律例扶植的思虑。鉴证律例在我国证据法学界属于一个比拟目生的话题，绝对传说风闻律例，定见律例，不法证据消除律例来看，它仿佛被我法令王法公法学界所轻忽，可是鉴证律例有点近似于我国证据法所夸大的“实在性律例”，确是美国电子证据律例中极其首要的一个律例，对我国而言也有不可轻忽的借鉴感化。我国的“实在性律例”夸大的是“证据要想为法庭接纳，必须具备天性上的实在性”；而英美法系的鉴证法法则标的目标于认定证据是不是具备情势上的实在性，不具备情势上的实在性的证据将不能被法庭接纳。将这一律例支配在中国证据法的语境中的话，咱们称之为“情势上的实在性律例”。从现实上讲，电子证据的判定规范同其余证据比拟该当不甚么两样。从现实来看，对电子证据实行鉴证的挑衅通俗来自三个方面：第一，计较机天生记实与存储记实在构成后比拟轻易遭到窜改、处置、毁损，从而当事人能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许对此提出质疑；第二，计较机天生记实所依托的计较机法式的靠得住性，当事人也极有能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许提出质疑；第三，计较机存储记实的建造者身份得不到实在保证，从而能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许遭到当事人的否定。在“美利坚合众国诉艾伦”一案中，联邦上诉法院第六巡回法庭裁定，“仅仅证实计较机系统存在被窜改的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许性，这是不够的，尚贫乏以标明计较机记实这一证据不具备可采性。”咱们能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许看看美国对待这方面标题题目标处置体例：起首，对待数据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许遭到窜改的环境，若是找不到进一步的证据证实发生了窜改的话，那末这类窜改的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许性只影响计较机记实的证实力标题题目，而不影响其作为证据的可采性标题题目。其次，面临计较机存储记实不像手写记实有着较着的笔迹特色，其建造者身份的辨认是一个出格的标题题目。人们能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许凭仗电子邮件手艺发送匿名电子邮件，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许凭仗汇集谈天平台停止不讲真名的互换，因此身份辨认标题题目对习气于匿名实行的网上互换出格凸起。对此，通俗的作法是颠末进程供给直接证据来证实计较机建造者的实在身份，进而完成对计较机记实鉴证的使命。颠末进程对美国浩繁已有对电子证据鉴证律例操纵的案例，咱们能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许总结出以下几点要点：第一， 对计较机记实的鉴证无需更高规范。曾有美国学者提出，在计较机犯法等案件中该今后进对电子证据实在性的请求。他以为此类案件中的电子证据大多触及被窜改、粉碎、删除的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许性，实在在性较别的证据更难保证。可是在明天，美国的法官们已根基上告竣了如许的共鸣，即传统的鉴证律例依然合用于电子证据，接纳电子证据并不须要更高的鉴证请求。正如美国在1982年的“美利坚合众国诉维拉”案件的上诉法院法官所说，当事人的质疑只能影响计较机记实的证实力，与其可采性有关-----这就很好的把鉴证律例的感化提提示表现了出来。第二、录的主体无需出格资历。三、由于子证据在发生、存储、传输与取证这些段都很有能显现寻凡人不能发觉到的不对，因此电子证据的鉴证体例首要接纳正面认定体例----证人作证、推定等。
第三局部：美国履历对我国的电子证据扶植的启迪
此刻跟着我国电子科技，电子生意，电子商务迅猛生长，电子证据作为全新的证据品种在古代法令款式中据有了愈来愈首要的比重，这也使得咱们不得不把完美相干电子证据律例作为当今法令扶植的要务。在这个进程中咱们为了防止自发试探，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程领受借鉴他国前进前辈的相干履历，来加速和完美我国的电子证据律例扶植。放眼天下，在证据法比拟发财的英美国，学者们研讨电子证据已有相称长的汗青，构成了较为成熟的观点，并且良多研讨所得已被领受为立法功效。在领受进修了美国的电子证据扶植履历后，咱们能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许找到找到了一些行之有用的对策，根基上能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许归结综合为四种路子--
立法路子位于处置对策之首。在美国及别的一些发财国度，颁行了单行的电子证据法或订正了现行证据法，又拟定了具备特地性的电子商务法或电子署名法，来顺应情势生长的须要；立法路子可持续分为两种范例：一是对原有证据法令规范停止适当变革与点窜，使传统法令能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许合用于电子证据，咱们称之为变通式；二是颠末进程颁行全新的电子证据法来特地处置电子证据的可采性与证实力等相干标题题目，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许称之为立异式。
第二种是行政路子，即由行政构造构造颁行有关的规范。时辰来看，国际上首要时拟定了电子记实办理系统规范、电子证据接纳规范与电子系统宁静性规范。这三大规范根基上可视为“手艺性律例”，用做一种按照或规范，对法官若何查抄认定电子证据的可采性与证实力具备极其首要的参考意思。
第三种是法令路子，即由法官在个案种对若何接纳和采信电子证据时做出个体裁量的路子，并颠末进程彼此指点借鉴来推行合用判例。在美国等英美法系国度，由于业已成立了大批对电子证据的判例，一定水平上填补了拟定法缺失的贫乏。在大陆法系国度，由于推行以自在接纳和自在权衡准绳为底子的纯洁自在心证轨制，这些国度的法官可自在裁量是不是接纳或采信某一电子证据，从而不用拘泥于法令明文划定划定。这一路子绝对矫捷，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许实时顺应电子证据的生长。但由于它的势力巨子性不够，在非判例法国度难以实行。
第四种是条约路子，即民事诉讼当事人颠末进程条约处置电子证据法令坚苦的路子。证据条约是民事当事人就证据标题题目所告竣的和谈，它是民事法令干系当事人小我意思自治的一种情势，在一定水平上化解了民事胶葛发生后难以规复证据的为难地步。可是这一体例存在着不可超出的两大错误谬误：其一，它不能匹敌由法令发生的强迫条目，没法消弭由于法令的强迫性划定所构成的电子证据操纵坚苦。它的合用规模也很是无限，根基不能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许操纵于刑事法式，只能合用于局部民事法式与行政法式，一旦超出规模就有能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许不被法令构造所承认。其二，任何条约只能束厄局促签定该条约的各方当事人，不能有用地限定第三方的权力与责任，不能以此匹敌第三人，最少对第三人不强迫束厄局促力。若是有关划定被用于匹敌第三人，则其和谈条目标有用性就成了标题题目。
我国电子证据轨制伴跟着学术界的争辩和实务界的操纵已有了相称水平的生长，现实已超前于法令的划定。但跟着操纵的深切，新的标题题目不时显现，出格是差别意的法令规范和认证法式，已严峻影响电子证据的进一步操纵。从美国的电子证据鉴证律例深切，咱们能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许看出，咱们应趋于接纳立法的情势来完美电子证据这一规模的律例必定。 从近况上看，我国在既无单行证据法、诉讼法种证据划定又极不健全的环境下，已由进程差别条理的法令规范对电子证据标题题目做出了零星的划定。比拟而言，行政路子、法令路子与条约路子都具备特定的贫乏，出格是他们合用规模无限，效率偏低。立法路子是较为抱负的挑选；它能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许比拟周全地处置各类电子证据法令坚苦，同时在法式上借鉴美国的认证律例，削减法官自在心证带来的法令差别，使电子证据能慢慢同传统证据一样为通俗人所接管，毕竟得以在我国诉讼立法中真切成立其法令效率。
参考文献：
一．著作
1、刘品新主编：《美国电子证据律例》，中国查察出书社2004年版
2、张永泉著：《民事证据采信轨制研讨》，中国公民大学出书社2003年版
3、何家弘主编：《电子证据法研讨》，法令出书社2002年版
4、（美）乔恩・R・华尔兹著，何家弘等译，《刑事证据大全》， 中国公安大学出书社，2004年版
5、李学灯著，《证据法比拟研讨》， 五南图书出书公司，1998年版
6、蒋平，杨莉莉， 《电子证据》， 清华大学出书社， 2007年版
二、 论文：
1、马楠， 《电子证据的认定及其法令效率》， 载《法学试探》， 2001年第三期，36页
一、民事证实责任分派的现实学说
（一）规范说
民事证实责任分派向来是大陆法系国度和地域的首要标题题目，学说浩繁。持久以来据有通说位置的是德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其博士论文《证实责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说安身于德公民法典和民事诉讼法典，颠末进程对实体法布局的阐发，从法令规范彼此之间的逻辑干系解缆来寻觅证实责任的分派律例。罗森贝克以为，“不异的（实体法）律例范局部彼此补充撑持，局部又彼此抵牾，而差别的（实体法）律例范彼此之间有不甚么接洽，且在构成要件及其功效方面彼此架空”[3]（105）。与此响应，罗森贝克将实体律例范从全数上辨别为两大类，一类是诉讼请求的底子，称为“底子规范”（大大都环境下是一个权力构成规范），别的一类则是底子规范的“绝对规范”，可进一步别离为权力故障规范（该类规范从一路头就禁止权力构成规范效率的发生致其底子不能阐扬效率，因此其法令功效也不发生）、权力覆灭规范（该类规范只是厥后才匹敌权力构成规范，使其已发生的权力归于覆灭）、权力消除规范（又译“权力受制规范”，该类规范付与被请求者以构成权，颠末进程操纵构成权，被请求者得以消除针对其构成的权力的操纵）。基于此，罗森贝克的证实责任分派准绳便是：主意权力存在确当事人，要证实发生权力的法令要件现实；否定权力确当事人则要证实故障权力、覆灭权力、消除权力的法令要件现实。须要正视的是，在其厥后的阐述中，又慢慢把权力消除规范纳入到权力覆灭规范当中[3]（106~107、126），罗森贝克律例范说在德国、日本、台湾等大陆法系出格是德法令王法公法系国度和地域持久以来处于通说位置。可是颠末多年合用，对其贫乏（正文1：首要表现为律例分歧用准绳的谬误、权力构成要件和权力故障要件的辨别存在坚苦、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（订正二版），（台北）学林文化出书奇迹无限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法令出书社2003年版，第441页以下；陈刚：《古代证实责任现实的研讨近况》，载陈刚主编：《比拟民事诉讼法》2000年卷，中国公民大学出书社2001年版，第182页以下。）也多有批评，批改规范现实和其余试图代替规范说的现实前后涌出。
一、弁言
电子证据作为我国证据法学研讨中比拟新的课题，起步才短短几年。最初，其研讨力度较着不够，仅散见于一些学术论文中。跟着研讨的深切，有关电子证据的论文数目、品质都大有晋升和转变，显现了特地研讨此标题题目标著作。至今，电子证据作为一种自力的证据情势呈此刻《中华公民共和公民事证据法》的专家倡议稿中（以下简称为专家倡议稿），大有能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许正式登上我国证据立法的汗青舞台。电子证据与1982年在《中华公民共和公民事诉讼法（试行）》中初度显现的视听材料一样，从其显现之日起，它的证据资历、证实力、所含品种，无一不存在争议。该争议所抒发出的深切涵义在于：作为一位研讨诉讼法的学者，现实该当若何面临高科技、新手艺对咱们提出的挑衅，即咱们该当用甚么样的态度来应答诉讼法中显现的与天然迷信相接洽的此类新课题。培根在《新东西》中警告人们：“若有人以方术和迷信会被滥用到险恶、豪侈等等目标为出处而加以否决，请人们不要为这类说法所动。”因此，对电子证据这一类课题的研讨，一定要与时俱进，架空和躲避都是要不得的。本文基于国际外学者对电子证据研讨的已有功效，综合阐发，横向比拟，提出自身的一些观点，以期与列位同仁商议，配合处置电子证据的法令定位标题题目。
二、猛攻和立异-对我国电子证据定位的批评
今朝在电子证据研讨进程中，争辩的最为剧烈的生怕是电子证据的定位标题题目，即电子证据现实有不须要作为一种零丁的证据品种而存在，若不这个须要，那末电子证据究竟应归于现有证据品种中的哪一类。今朝此标题题目标回覆能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许说是众说纷繁、无所适从，人们前后提出了“视听材料说”、“书证说”、“人证说”、“判定论断说”、“夹杂证据说”和“自力证据说”等多达6种观点。前期争辩趋于激进，首要集合在前两种观点上，现实上也无太多新意；前期争辩有所立异，表现为后两种观点也有了较多学者撑持。笔者以为定位标题题目是电子证据研讨中最首要、最焦点的标题题目之一，不容躲避。故本文先对各类学说一一阐发、比拟，并别离提出自身的观点。
（一）视听材料说
电子证据属于视听材料的规模，初期几近为通说，且至今仍为大大都学者所接管，这生怕与视听材料的汗青成因大有干系。在我国第一部诉讼法即1979年《刑事诉讼法》中，不将视听材料作为一种自力的证据，可是厥后为领会决灌音、录相等新型证据材料的归类标题题目，在1982年《民事诉讼法（试行）》初度划定了视听材料这一新的证据品种，并把灌音、录相、计较机存储材料等划归此中。这也便是为甚么今朝仍有良多学者撑持将电子证据视为视听材料之一种的首要启事。
别的，有学者还总结了一下几点出处予以撑持：如电子证据与视听材料一样可显现为“可读情势”，因此也是“可视”的；视听材料与电子证据在存在情势上有近似的处所；存储的视听材料及电子证据均需借助一定的东西或以一定的手腕转化为其余情势后才能被人们直接感知；二者的正本与复本均不辨别；把电子证据归于视听材料最能反应他的证据代价；等等。 针对视听材料说，也有学者予以否决。其出处为；法令大将视听材料与其余证据相辨别，夸大的因此声响和图象而非笔墨内容证实案件的实在环境，将电子证据中笔墨的“可视”和视听材料中的“可视”混在一路不充分的出处；将电子证据视为视听材料倒霉于电子证据在诉讼中充分阐扬证据的感化。
有学者以为上述观点存在两边面与贫乏。遵循前者，在电子商务勾当中当事人颠末进程E—mail、EDI体例而签定的电子条约竟属于持续的声像来阐扬证实感化的视听材料，较着有些牵强；对后者，简略按照《民事诉讼法》第69条就判定“视听材料系直接证据，故主意电子证据系视听材料将面临严重法令故障”，较着过于草率。 也有学者以为，将电子证据纳入视听材料的规模，无疑于削足适履，并分歧适连系国《电子商务树模法》的精力；借使倘使按此主意立法，我国在法令现实中将会碰着良多与列国不想适合、不相合用的法令标题题目。
咱们以为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类底子上，将电子证据纳入视听材料的规模，虽未赐与电子证据自力的证据位置，但最少必定了其存在的正当性，也算“绝对公道主义”在证据法中的具体表现。视听材料在立法上的显现自身就包罗了许可与电子手艺相干的证据枚举此中的涵义，这是特定汗青前提下立法的特定斟酌。法令现实中也是按照这一思绪来贯彻实行的。可是，若是站在对民事证据单自力法的新环境上去斟酌，咱们以为很有须要将电子证据与视听材料从头辨别，以削减视听材料内涵中的紊乱性，处置视听材料和电子证据二者的干系标题题目。
（二）书证说
电子证据与书证的不异的处所就在于二者都以抒发的思惟内容来证实案件的现实环境。于此，有学者提出了“电子证据系书证”，该观点在外洋的立法现实论证和国际浩繁学者的火上加油下，其气势已盖过“视听材料说”，并仿佛已被浩繁学者所接管。
撑持者以为：通俗的书证与电子证据均能记实完全的内容；电子证据但凡也因此其代表的内容来申明案件中的某一标题题目，且必须输入、打印到纸上（固然也可显此刻屏幕上），构成计较机打印材料之类的书面材料后，才能被人们瞥见、操纵，因此具备书证的特色；我国《条约法》第11条划定“书面情势是指条约书、函件及数据电文（包罗电报、电传、传真、电子数据互换和电子邮件）等能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许无形地表现所载内容的情势”，据此也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许揣度出电子证据系书证的一种；列国立法上测验考试的功效等价法亦在填平传统书面情势与电子证据之间的边界。
针对书证说，否决者以为：本法令王法公法令文件的划定，不能成为在我国停止简略类比类推确固然出处；书面情势并差别即是书证，某一事物若属于书面情势则不用然得出其便是书证，如勘验笔录、判定论断等；主意电子证据应归为书证很难处置法令对书证“原件”的请求标题题目；功效划一法，是立法者为了保证电子数据在国际规模内具备法令效率而接纳的一种对某些国度来讲将勉为其难但对电子证据来讲易于接管的请求和做法，并不能处置电子证据的定性标题题目：“书证说”难以美满回覆计较机声像材料、汇集电子谈天材料的证实机制标题题目。
咱们以为，固然人们直接读取的电子证据是由笔墨、标记、图表等抒发情势构成，可是在机械中都只能因此“0”或“1”的机械说话编写，亦便是说，咱们在电子证据中所看到的笔墨、标记、图表实在与书证中的笔墨、标记、图表并不不异，前者现实上颠末了一个庞杂的转化，转换后的抒发情势可否就直接与书证的抒发情势划上等号，生怕值得思虑。外洋的相干立法大都能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许较好处置这一标题题目，是由于它们对书证原件的请求停止了变通，如美国接纳了扩展原件内涵的处置体例，加拿大《同一电子证据法》则接纳了置换原件的体例。总之，要在我国现有证据系统底子上承认电子证据系书证，最少也要拟定出一套可行的证据律例来配套实行，如传说风闻律例、最好证据律例等。
（三）人证说
在我国，主意电子证据系人证的学者未几。有学者指出，人证有狭义人证与狭义人证之分。狭义人证因此其寄存的地址、外部特色及人证特色等起证实感化的物品和物质陈迹。狭义的人证是指统统实人证据。电子证据属于狭义人证的规模。
也有人指出，电子证据在不须要判定的环境部属于书证，“但偶然也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许须要辨别其真伪，故也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许成为人证。”
咱们以为，仅仅由于“偶然能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许须要辨别其真伪”，就以为这类环境下电子证据系人证恐有不妥。由于包罗书证、证人证言、视听材料等偶然也须要辨别其真伪，若单单以这类须要作为证据品类别离的按照，实难服人。有人援用本国学者奥恩？凯西在《数字证据与计较机犯法》一书中的表述来撑持人证说，并以为其颇具压服力。奥恩？凯西说：“数字证据是人证（PhysicalEvidence）的一种。固然数字证据不象其余情势的人证（如指印、DNA、武器、计较机组件等）那样无形，它依然属于人证。”其出处是：其一，“数字证据是由能借助特定东西和手艺加以汇集并阐发的各类磁性物质和电脉冲物质构成的；”其二，“良多法庭都承认，这类无形物可作为证据拘留收禁收禁。”恰是基于这两点出处，他得出了这一论断。
咱们以为上述说法仍不具压服力：其一，数字证据需“借助特定东西和手艺加以汇集阐发”是不争的现实，但作为大都接纳摹拟旌旗灯号通讯的视听材料，莫非就不须要借助特定东西和手艺加以汇集阐发吗？且电脉冲也并非电子证据所独占物质，视听材料的构成中也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许构成电脉冲；其二，数字证据“可作为证据拘留收禁收禁”，进而以为其与人证有近似性。笔者以为，电子证据可否定定为无形物临时不管，可是把能被法庭拘留收禁收禁作为人证的独占特色，恐显果断，由于书证也能被法庭拘留收禁收禁。
（四）判定论断说
将电子证据归为判定论断，这是少大都学者的观点。它首要是从转换的角度得出的论断。若有的学者以为：“若是法院或诉讼当事人对电子数据的可托性有思疑，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许由法院指定专家停止判定，辨明其真伪，尔后由法院必定其可否作为认定现实的按照。”
对此，否决者以为：“按照我法令王法公法令的划定，判定是具备特地常识或特地手艺的人，接管拜托或礼聘，对案件中某些特地性标题题目停止阐发、判定的一种诉讼勾当，其得出的论判定见即判定论断。判定的目标是为领会决案件中某些干系是不是存在、某些现实或景象的真伪、某些现实的有不、某些现实的水平及某些现实的因果等，而这些须要判定的干系、现实或景象等但凡已是可接纳的证据，只是还须要以判定的体例判定其是不是可采信。”在电子证据被许可接纳之前，是不存在对可托度停止判定的标题题目标；换言之，只需在电子证据已被接纳的前提下，才须要专家就其真伪停止阐发判定，才须要法院按照专家的果断论断必定其是不是能作为认定现实的按照。因此，‘判定论断说’有其不妥的处所。“
咱们以为，电子证据须要判定，首要是针对实在在性方面来讲的。其触及到的首要是法令查抄方面的标题题目。判定的操纵并不能转变电子证据的自身属性。故咱们附和否决者的定见。
（五）夹杂证据说
“夹杂证据说”以为电子证据是多少传统证据的组合，而非自力的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类，即书证、视听材料、勘验查抄笔录和判定论断证据。
该学者以为，电子证据根基有以下三种情势：（1）计较机输入、存储、处置（包罗统计、综合、阐发）、输入的数据；（2）按照严酷的法令及手艺法式，操纵计较机摹拟得出的功效；（3）按照严酷的法令及手艺法式，对计较机及其系统停止测试得出的功效。在此底子上，他还述说了其分类的出处。另有学者以为：“在我国临时还难以颠末进程证据立法对质据的‘七分法’停止批改的环境下，将其别离归为电子人证、电子书证、电子视听材料、电子证人证言、电子当事人述说、对电子证据的判定论断和电子勘验查抄笔录无疑是最公道的挑选。”
咱们以为，针对第一种观点，有较着贫乏的处所：起首，将电子证据分为上述三种情势，恐欠周延。从手艺角度解缆，不管是操纵计较机摹拟得出的功效仍是测试得出的功效，都必须颠末计较机处置，应属计较机处置得出的数据，即分类（1）自身就包罗了分类（2）、（3），最少这三种分类在内涵上存在穿插；第二，该现实以输入情势来辨别书证与视听材料的做法也欠安妥。法令划定的证据品种，是立法时由立法者按照证据的存在和表现情势对质据所做出的别离。 而这里用输入情势来别离书证和视听材料，与我国立法本意有较着误差。
针对第二种观点，咱们以为，将电子证据别离到七种传统证据中去，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许有使各类现有证据品种彼此穿插、构成现有证据系统加倍紊乱之嫌，且必将增添对电子证据归类认知的难度，难被各类诉讼主体所接管。可是，咱们必须承认，“夹杂证据说”在不转变现有证据分类的底子上，比拟奇妙的处置了电子证据的定位标题题目，因此颇具现实代价。从现行民事证据分类底子下去评估“夹杂证据说”，咱们以为它比“视听材料说”更显公道，思绪也更显精致，但在法令现实中具体操纵性欠佳。
对审讯公可是言，若是法官的心证进程不能停止公然，那末审讯公然就仅限于情势上罢了，称得上是实在的审讯公然吗？由此引伸出法官心证公然的标题题目，现行刑事诉讼法中不明白划定心证公然，只需最高院的法令诠释对这个标题题目有所触及。鉴于心证公然作为完成实体公理与法式公理的首要载体，出格是对刑事诉讼而言，笔者将对心证公然中的几个首要标题题目申明己见。
一、 心证公然的寄义
刑事诉讼中法官心证公然，便是指在刑事诉讼进程中，法官就全案证据所构成的心里确信，包罗对质据、案件现实的认定和法令合用的进程、论断和出处，向当事人、有关构造、社会公家公然。
二、 心证公然在刑事诉讼中的须要性
1、 心证公然是完成法令民主公道的须要
法令具备专断性。“除法官的品德外，不其余东西能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许保证完成公理”。①公道是法令永远的性命，心证公然进程现实上也是对质据从头权衡、评判和对法令的再次诊释的进程，出格是在我国证据法制系统还不完全成立，“审”和‘判”在一定水平上分手的环境下，心证公然的意思显得加倍首要。对当事人而言，法官坦承心证进程，以理服人，也更具备“定纷止争”的功效。
2、心证公然是与国际接轨的须要
古代法制请求列法令王法公法令、律例和政策都要以同一、公道、公道的体例公然，不得搞暗箱操纵。美国、日本、法国、我国台湾地域等刑事诉讼法令均有近似的划定。以是心证公然不只是我法令王法公法令鼎新的须要，也是彰显我法令王法公法令文化及法令公理并与国际接轨的须要。
三、 法令现实中限定心证公然的身分
1、 法官心证公然贫乏轨制保证
作为人类天然心思景象，法官的心证无处不在，现实的认定进程恰是法官心证构成进程。“由于认知现实的夹杂，反心证的风险也随之发生。原来否决心证和自在心证的目标是为了防止法令偏断，功效否决的感化倒是加倍滋长偏断。心证被否定了，确证成见却常常发生”。②别的一方面，法令也不对法官心证和公然的内容作出强迫性划定。如许轻易致使一种功效，便是法官标的目标与公然有把握的案件的心证进程而对其余有疑难的或真正须要公然心证进程的案件则漠然置之。
2、法官贫乏自力的裁量权
我法令王法公法官不自力，这对心证公然的风险是无庸置疑的。在良多环境下，其余人已代替法官实行了现实认定功效，法官所须要做的便是若何环绕着强加给他的现实而构造证据。
3、 法官自身贫乏响应的法令素养
法官本色包罗三个方面的内容：品德本色、法令本色、法官的社会履历与文化涵养。近年，固然法官的全数本色有所前进，可是‘‘三盲”院长和不懂法的法官依然缺少为奇，足以申明法官的本色依然使人堪忧。
四、 心证公然的法式化设想
一、 完美庭前筹办使命。在卷宗移送轨制之下，接管并在庭前查抄诉讼卷宗的法官，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许会遭到诉讼卷宗的影响进而影响心证的构成，因此，该当限定法官对诉讼卷宗内容的知悉，以防止其不自发地遭到影响，构成先入为主的客观成见。③
二、 审理进程中的心证公然。审理进程中法官构成的心证不是毕竟的讯断功效，不具备结局效率。法官公然其心证，该当接纳会商、研讨的体例，谨严而当令地申明自身的心证定见和出处、心证构成的进程，收罗控辩两边的定见，进一步考证自身的心证。法令该当许可当事人能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许对开端的心证提出补充材料，再行争辩。对当事人提出的新的争辩主意和证据，法官该当谨慎地予以研讨。
三、裁判进程中的心证公然。裁判中的心证为结局心证，是法官依法操纵审讯权的毕竟功效，具备一定的法令效率。因此，裁判中的心证公然该当颠末进程书面情势，表此刻裁判文书中，为裁判文书中的首要局部。其公然该当明白完全，不能迷糊其辞、含糊其词，并充分阐述得出心证的出处，力图使诉讼两边能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许息诉服判。裁判进程中的心证公然，通俗颠末进程公然宣判进程和公然裁判文书两种体例来表现。
1、公然宣判进程
连系国和天以下国刑事立法均对宣判进程公然予以了必定，如连系国《公民权力和政治权力国际条约》第14条第1款和《法国刑事诉讼法典》第306条。因此，讯断阶段不存在审讯公然的破例景象，公然既能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程许可公家旁听宣判的体例直接向公家公然，也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程消息媒体报道等直接的体例向公家公然。
2、公然裁判文书
公然裁判文书，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许接纳多种渠道，既能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许在网上予以公然，也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许在报刊上予以公然，还能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许将统统公然的裁判文书装订成册，在法院的窗口局部予以公然，供各届人士查阅.而以上渠道仅仅是情势上的公然，要做到裁判文书天性上的公然，就必须要将法官心证的进程和功效在裁判文书中予以具体地记实。天性性公然的裁判文书具体来讲有三点：一、切确归结、归结综合当事人的诉辩主意，清楚地阐释两边争议的焦点，对其两边观点是不是接纳、对其主意是不是撑持作出详实的申明；二、连系现有的证据，有条理地阐发、申明法官心里确信的心证现实，完全反应举证、质证、认证的进程；三、切确、周全地援用法令律例，充分论证法令合用的出处，对法条停止具体的法理阐释，加强讯断的压服力和当事人对裁判论断的可托度。
正文：
[1][美]本杰明·卡多佐：《法令进程的性子》，苏力译，北京：商务印书馆1998年版，第6页。
[2]张成敏：《案史东方典范与逻辑》，北京：中国查察出书社2002年版，第288页
[3][德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法令出书社2003年版，第430页
参考文献：
[1]龙宗智.证据法的理念、轨制与体例[M].法令出书社，2008年9月初版
[2]徐胜.论刑事诉讼中的法官心证公然[D].优异硕士论文
何为电子证据,其内涵包罗哪些方面。何谓电子证据,现实界还未对此构成定论,也未见相干的立法划定。作为社会糊口信息化、电子化、汇集化而发生的这类证据,咱们对其研讨还刚处于起步阶段,对其熟习上的差别有助于咱们更好地懂得、把握这类新事物。正若有的学者指出:在证据立法远景尚不开阔爽朗时,百花怒放的态势使得电子证据的研讨规模只能是概然性的;同时信息手艺生长的非预期性也不许可咱们对其停止切确的、贫乏拓展空间的限定。从今朝国际外的法令文件及相干研讨功效看,固然对电子证据的懂得不尽不异,但电子证据1词已被遍及接管则是不争的现实。
笔者以为,对电子证据的观点及其内涵的界定是咱们研讨电子证据的底子。基于现实研讨处于底子阶段,在对电子证据的研讨还未开阔爽朗、履历还贫乏的环境下,对电子证据的界定及其所包罗的情势宜接纳狭义的界定体例,这有助于咱们对电子证据的作进1步的研讨。笔者附和何家弘传授的对电子证据观点:即“以电子情势存在的、用作证据操纵的1切材料及其派生物;或说,借助电子手艺或电子装备而构成的1切证据”。
作为1种还处于现实研讨状态下的新范例的证据,与传统的证据比拟拟,电子证据的特色首要表现为以下方面:
一、电子证据具备其数字的手艺性。信息数字化处置进程中,数字装备以“0”与“一”2进制代码停止数值运算与逻辑运算,统统的输入都转换为机械可直接读写而人实在不能直接读写的“0”、“一”代码在数字手艺装备中停止运算,尔后再将运算功效转换为人可读的输入。电子证据以数字化为底子,以数字化作为辨别于其余证据范例的底子特色。
二、数字证据有其内涵遍及性。电子证据观点在内涵上既能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许包容今朝以电子数据情势存在的全数证据,又具备前瞻性,能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许包容今后跟动手艺与社会生长而显现的此类证据。电子证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许发生于电子商务中,也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许发生于平常平凡的平常干系中,表现为电子邮件、机械存储的生意记实、计较机中的文件、数码拍照机中存储的图片等。
三、在保留体例上,电子证据须要借助必定的电子介质。电子证据因此电子情势存储在各类电子介质上的,这与传统证据有很大的差别。如传统书证首要的载体是纸张、布帛及其余可誊写物质、传统证人证言首要借助于人的影象,传统人证首要借助于各类物品、陈迹与物质等,而电子证据则离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质。这些新型的住处介质由于具备很高的手艺含量,常常存储的数据量或信息量庞大。
四、在传播体例上,电子证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许无限地疾速通报。1般来讲,传统证据只能在物理空间通报,如颠末进程当事人交代、移送的体例停止,这类体例的效率较着是低下的。而电子证据天性上首要是1种信息,以是可在假造空间里传播,如德律风、电报能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程光缆在分秒间越洋,E—mail、EDI能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程因特网在刹时传播分手到天下的每1个角落。后者的通报速率较着是惊人的,它前进了电子证据的操纵效率,同时也对传统的证据转移观点提出了挑衅。
五、在感知体例上,电子证据必需借助电子装备,且不能分开、特定的系统环境。电子证据常常被称为“以计较机为底子的证据”,传统书证被称为“以纸面为底子的证据”。
六、两重性。即计较机证据同时具备较高的慎密性和懦弱性。电子证据以手艺为依托,很少受客观身分的影响,能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许防止其余证据的1些弊病,如证言的误传、书证的误记等,绝对照拟切确;但别的一方面,由于电子数据以数字旌旗灯号的体例存在,而数字旌旗灯号长短持续性的,若是有人居心或由于不对对计较机证据停止截收、监听、窃听、删节、剪接,从手艺上讲也较难查清。
2、将电子证据纳入我国诉讼证据的须要性
如前所述,电子证据具备懦弱性,极易被窜改,使得实在在性和宁静性遭到威胁。在诉讼与仲裁中,可否将它接纳为证据,便成为证据法上的1个坚苦。电子证据的可接管性,便是指它可否作为证据被1法令王法公法令及其法令法式所接管的标题题目。 应否付与电子数据以证据位置,现实界与实务界存在差别的观点。
否定论者以为,从我国的相干的法令划定来看,证据的品种包罗:书证、人证、视听材料……等,而电子证据不在此列,将电子数据作为证据于法无据。有学者以为:咱们是成文法国度,不是判例法国度,法官阐扬小我的客观能动性和缔造性,并不是不能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许,但却不能超出“法”的准绳和规模;法官法令,本分是伺法,绝不能分开“中立”的态度去自在阐扬、自立衡平,更不能对未来能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许显现的立“法”延迟合用。这是1个界限标题题目。这里,附和者显见混合了“法令”与“法令”两个差别观点的功效与感化。主意当今对电子证据认定不法令上的按照。
必定论者以为,否定天下电子化或信息化的潮水岂但极不理智,并且极不现实。我法令王法公法令实在不构成付与电子数据以证据位置的故障,由于我国有关法令划定“证实案件实在环境的1切现实,都是证据”。 不管是由于其自身特色,仍是按照社会的生长,国际之认同,传统法令的框架,装不下包罗万象的社会标题题目;日月牙异的社会标题题目,必定打破传统法令的枷锁束缚。这1不言自明的标题题目,实在也是常常不言不明,乃至言之也难懂的。盖因传统思惟,传统观点,传统势力,总是人不知鬼不觉地支配着人们的步履,决议着人们的挑选。
对电子数据的可否作为证据标题题目,笔者附和必定说,电子数据可否被接纳,不能仅从其载体的情势或其表现情势来停止判定,应从以下3个方面去权衡:一、客观性。即作为证据的数据电文必需是客观存在的现实。二、相干性。即证据与其所涉现实具备必定的接洽并对质明现实有现实意思。三、正当性。即证据必需是依法汇集和查证失实的现实。 固然电子证据不是我法令王法公法令所明白划定的的证据品种,可是笔者以为,跟着社会糊口的不时生长变革,法令的不乱性所暴出的标题题目会跟着的立法的滞后而进1步突显。电子证据是跟着电子化、信息化、汇集化的一定产品。从证据的属性(客观性、相干性、正当性)来看,电子数据是不过是证据在新的社会前提下所显现的新的表现情势,同1天性的事物显现了新的表现情势。社会现实糊口已发生了变革,法令还未来得及作出响应的调解。在法令合用进程中,让其内涵包罗着新显现的事物情势,是适正当令自身生长趋向的。若是咱们承认人的熟习有其固有的规模性,为使法令能更好地顺应社会现实的变革,咱们就该当循着事物自身生长的轨迹前行。 在诉讼法中,虽对质据情势有所划定,但跟着客观天下的生长、科技的前进,证据情势也在不时发生变革,如在一九八0年的《刑事诉讼法》中并不将视听材料作为证据,但在法令现实中,法令构造实在不架空这类证据。而是将其作为书证或人证对待,在一九九六年的新刑诉法中,行将其列为1种自力的证据范例。一样,若是仅仅由于电子证据其未被参加证据品种,而简略地否定其证据效率,既分开现实,又无益于查明案件现实。
3、电子证据的法令归属
在承认电子数据的证实力的前提下,付与电子数据以何种证据的位置,仁者见仁、智者见智,纷争不时,属于对电子证据的
论文研讨的绝对热点。那末它该当纳入哪一种证据。这两个标题题目很值得认真切磋。 (1)、我国对电子证据法令定位观点述评
从今朝的争辩定见来看,我国学界和立法局部对电子证据若何定位首要有4种观点,别离以为应将电子证据划归为视听材料、书证、人证、判定论断或必定为1种新型的自力证据,即“视听材料说”、“书证说”、“判定论断说”、和“夹杂证传说风闻”。这些观点均是从我国的现行证据法令和法懂得缆,均成立在我国证据法“7分法”的底子上,虽有各自的出处论证,但同时各自有其贫乏。 对其作简略先容:
一、视听材料说。该论点的撑持者以为:(一)、视听材料是指可视、可听的灌音带、录相带之类的材料,电子证据可显现为“可读情势”,因此也是“可视的”;(二)、视听材料与电子证据在存在情势上有近似的处所,都因此电磁或其余情势而非笔墨标记情势存储在非纸质的介质上;(三)、存储的视听材料及电子证据均需借助必定的东西或以必定的手腕转化为其余情势后才能被人们直接感知;(四)、二者的正本与复本均不辨别;(五)、把电子证据归于视听材料最能反应他的证据代价;等等。
二、书证说。比来几年来,由于电子商务的异军突起,良多学者转而借鉴本国电子商务法令文件中的履历,提出了“电子证据系书证”的新观点。 其出处为:(一)、通俗的书证只是将某1内容以笔墨标记等体例记实在纸上,电子证据则只因此差别的体例(电磁、光等物理体例)将一样的内容记实在非纸式的存储介质上,二者的记实体例差别、记实内容的介质也差别,但却具备不异的功效,即均能记实完全不异的内容;(二)、电子证据但凡也因此其代表的内容来申明案件中的某1标题题目,且必需输入、打印到纸上(固然也可显此刻屏幕上),构成计较机打印材料之类的书面材料后,才能被人们瞥见、操纵,因此具备书证的特色;(三)我国《条约法》于一九九九年三月一五日颁行后,此中第一一条划定“书面情势是指条约书、函件、数据电文(包罗电报、电传、传真、电子数据互换和电子邮件)等能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许无形地表现所载内容的情势”;(四)、列国立法上测验考试的功效等价法亦在填平传统书面情势与电子证据之间的边界。
三、判定论断说。判定论断说也是少大都学者的观点。它首要是从转换的角度得出的论断。如冯大同在《国际货色生意法》1书中指出,“……若是法院或诉讼当事人对电子数据的可托性有思疑,能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许由法院指定专家停止判定,辨明其真伪,尔后由法院必定其可否作为认定现实的按照。”
四、夹杂证传说风闻。该类学者以为,要切确为电子证据定位,1方面不能漠视我国现行的证据分类系统,别的一方面必需找出电子证据同其余7种传统证据的真正差别,在此底子上才能得出迷信的论断。显而易见,电子证据同传统证据比拟,差别的处地址于载体体例方面,而非证实机制方面。这就决议了电子证据决非1种全新的证据,而是传统证据的演变情势,即我国统统传统证据均存在电子情势。电子证据根基也可分为电子人证、电子书证、电子视听材料、电子证人证言、电子当事人述说、对电子证据的判定论断和电子勘验查抄笔录7种。
从我国现行的法令划定来看,上述观点都有必定的事理。把电子证据归为任何1类的法定证据在今后都是不贰言的,当电子数据以其内容来标明案件现实的时辰,能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许以为其是书证,当其以其内涵的介质来表现案件的现实的时辰,能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许以为是人证,笔者以为对电子证据的熟习,咱们应打破传统的证据现实的框架(固然,在今朝的法令现实中咱们仍是得严酷遵循现行法令的划定)。这类把电子证据偶然当作是书面证据,偶然以为是视听材料的观点看似适合我国现行的法令的划定,却不知从别的1个角度去思虑标题题目:跟着社会糊口的不时生长变革,之前的诉讼法对质据的相干划定已不能顺应现实糊口的须要了,法令的不乱性与现实糊口的变革之间显现了抵牾,这是咱们该当从头的视角而不是从原来的旧的立法划定来审阅当今存在的电子证据了。正若有的学者指出:这是在现行法令框架内研讨重生的法令标题题目。当电子证据作为现实标题题目显现,学术界切磋电子证据属性以来,人们的目光仿佛大多不分开过现行证据法的框架,总是期望从现有证据类别中找到电子证据“安身立命”的出处,把电子证据塞入“视听材料”或“书证”的隙缝而认真切磋他们之间的不异或近似的处所。固然,作为证据,它们之间有不异或近似的处地址所不免,但当人们只正视其不异近似的处所而不夸大其差别或不似的处所的时辰,定见相左,争议也就发生了。实在,电子证据是1种新的证据,这1点是连“书证”论者及“视听材料”论者们明天也不讳言的将电子证据单列作为我国证据法中可接管证据的七种以外的别的一种,本是简略不过的任务(固然须要必定的立法法式),就像我国一九九0年拟定颁发的着作权法,将重生的“计较机软件”作为第八种作品的掩护东西“单列”于其余七种以外1样简略和有用,并且至今不任何人以为这1“立法”有甚么不妥的处所。昔时,若是将计较机软件强迫纳入“书面”的笔墨作品或“直接”的影视作品,生怕明天在计较机软件的法令合用及案件审讯上,会显现各类争辩不时的混乱场所排场。 在新的情势下,成立电子证据的归属时应分开传统的分类的束厄局促,不应把电子证据凭借于其余类的传统证据停止研讨,如许将有助于咱们加倍集合精力停止对电子证据的立法、研讨,同时这也是适合迷信研讨的纪律的。
(2)、电子证据应作为1种自力的证据
电子证据具备零丁的社会经济底子,具备自身的光鲜较着特色,任何1种传统证据都没法将电子证据完全包罗出来。连系上述阐述,笔者以为,在此后的立法中,该当将电子证据作为1种自力的证据。
就我公民事诉讼法来看,证据范例枚举了七种,七种证据除人证、视听材料外的内涵表现情势都有能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许表现为书面情势,但这实在不故障它们因其自身的特色而零丁成为1种证据,成立起自身的证实律例,而电子证据很较着有其自身辨别于别的证据的光鲜较着特色,电子证据的内涵表现情势亦是多媒体的,几近涵盖了统统的传统证据范例,把它塞入哪1类传统证据都分歧适。而统统计较机证据均因此数据电讯为生意手腕的,就商事生意的现实须要来讲,完全有出处将其作为1种新范例证据来对待,成立起计较机证据自身统1的汇集、查抄、判定律例,为电子商务干系的法令调解供给1个完美的法令平台。现实上,连系国贸法会 《电子商务树模法》已表现了这1精力,行将数据电讯作为自力的意思抒发情势,从数据电讯的界说到通讯和谈的拟定,完全成立了1整套新的、自力于传统书面法令轨制的规范系统。
(3
)、电子证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许作为1种直接证据 直接证据“,它的证实进程比拟简略,只需查明直接证据自身实在靠得住,便可搞清楚案件的现实真相”。而直接证据是“与案件首要现实有直接接洽的材料。它只能左证与案件有关的个体情节或片断,而不能直接证实案件的首要现实。但把多少直接证据接洽起来,颠末综合阐发和批理,对查明案件首要现实也具备10分首要的感化”。那末,电子证据属于直接证据仍是直接证据呢?现实界存在差别的观点,否定论者以为,由于电子证据轻易被假造、窜改,并且被假造、窜改后不留陈迹,再加之电子证据由于报酬的启事或环境和手艺前提的影响轻易出错,故应将电子证据纳入直接证据。
笔者以为,1种证据可否作为直接证据的关头实在不在于该证据的表现情势,而在于该证据与案件现实的接洽,同案件首要现实是直接的证实干系的则能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许为直接证据。证据之以是成为证据,在于其内涵的证实效率,载体是其内涵的表现情势。 当1电子证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许直接证实案件现实而不须要其余的证据相左证的时辰,咱们完全不出处架空、否定其直接证据的属性。《电子商务树模法》第五条“数据电文的法令承认”明白了电子证据的法令效率,有用性及可实行性,第六条文具体付与电子证据与传统法令书面情势划一的法令效率,第八条更付与电子证据具备传统法令原件情势的法令效率。“原件”加“书面”,固然,也就具备传统法令中直接证据的效率。 在电子数据不具备直接证据效率景象下,将会使良多电子商务规模内发生的胶葛因难以证实而没法处置。
4、相干的立法倡议
据相干统计材料标明,今朝电子政务、电子商务的使命和营业量增添比例为一四0%,而其胶葛的增添比例则高达二00%.加速电子证据立法的步调,无益于进1步整合国际汇集经济的优势资本,成立起集信息征询、步履办理、汇集营业于1体的电子证据系统。充分阐扬电子证据在电子政务、电子商务等在汇集经济中的监督、办事、印证和不异感化已势在必行。 我国今后有关电子证据的立法阙如,电子证据还不获得明白的法令位置,更不判定实在在性等的规范,这就限定了电子证据判定奇迹的生长。若是说咱们该当从外洋吸收甚么样的履历的话,最首要的1点便是,电子证据判定必需获得立法的撑持。 要降服电子证据认定方面的故障,今朝最首要的路子应是加速国际立法的步调,才能周全处置法令审讯勾当中所碰着的各类电子证据故障标题题目。立法的滞后已限定了我国电子商务的生长,汇集资本的优势也不像所预期地那样阐扬其应的感化,相干的立法燃眉之急、势在必行。笔者以为,对现阶段的电子证据的立法,以下倡议值得参考:
一、在今朝还不拟定相干的法令之前,相干的法令还来不迭停止调解之时,应充分阐扬法令诠释的能动性、灵活性的功效,使电子证据在现阶段获得的不可是“学理”上的效率,而使其具备法令上的按照,具备更强的操纵性。
二抓住证据立法的契机,在未来的证据立法中划定电子证据这1新的范例的证据。此刻我国适逢证据立法的契机,立法界与法学界正在紧锣密鼓地睁开立法准备使命。在学者们拿出的刑事证据法、民事证据法与(统1)证据法3部倡议稿中,咱们已看到了电子证据的条目。几次相干的立法研讨会上,绝大大都专家学者们也抒发了增添电子证据条目标激烈愿望,有学者还拟出了判定电子证据可采性与证实力的具体律例。咱们相信,借助证据立法的春风,电子证据的法令位置与判定律例将毕竟成立。
一、电子证据的法令界定
今朝对电子证据具体涵义的懂得分为狭义与狭义两种。美、德等国对电子证据持狭义懂得，以为电子证据是一种数据电文、电信信息、互联网信息等计较机信息。而对电子证据的狭义懂得则以为电子证据是指电子汇集信息，便能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许被小我或计较机系统阅读、发觉的数据信息。我国接纳的是狭义上的懂得，我国《电子署名法》第2条第2款对此有所划定，我法令王法公法令所用的数据电文包罗统统的电子、磁等发生的材料。这一观点几近包罗了统统电子情势的材料数据信息。除我国立法的划定，我国差别的学者对电子证据界说也有差别的懂得。首要有以下几种观点：一种观点以为，“电子证据，是指订立条约的生意主体颠末进程汇集传输必定各方权力责任和实行条约金钱付出、结算和货色互换等的数码信息。”也有学者以为：“电子证据是指以电子情势存在的、能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许作为证据操纵的统统材料及其派生物。”别的，有关电子证据观点的表述还包罗：电子证据因此颠末进程计较机存储的材料和证据证实案件现实的一种手腕，它最大的功效是存储数据，能综合、持续地反应与案件有关的材料数据。笔者以为，电子证据是指在计较机运转系统中发生，以电子数据为首要情势且必须借助电子计较机这以赞助前言与相干专业常识，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许证实案件实在环境的统统现实。
二、刑事电子证据的特色
电子证据的显现是对传统证据轨制的一种无力打击，因此，与其余证据品种比拟，它具备自身的特色。起首，电子证据是客观的，具备客观性。电子证据的构成都是电子计较机自身的一种数据天生，它周密的法式性为其数据宁静供给了保证，外界通俗没法侵入，不象言辞证据轻易被证人点窜或人证书证轻易被物理前提的影响发生转变，因此，绝对其余情势的证据情势而言，电子证据更具备客观性。其次，电子证据具备可变性。恰是由于电子证据因此数据的情势保管上去，再加上汇集空间的假造性，因此它也很轻易被捏造或窜改。第三，电子证据具备再生性。电子数据其便利的点窜和复制体例使得电子证据具备再生性，用户能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许随时颠末进程挪动硬盘、u盘等存储装备将电子数据拷贝、删除、转移等，电子证据的原件与复印件除在天生时辰上差别以外其余几近分歧，除此以外，电子证据的再生性还表此刻别的一个方面，专业职员能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程一定手艺规复已被删除的电子数据信息，恰是由于如斯，电子数据遭到侦察职员的追捧。
三、我国刑事电子证据的立法完美
电子证据的构成是慎密依托数字信息化手艺的，电子证据的证实力判定除从直接证据比直接证据证实力小，直接证据不能直接证实案件实在环境这些规范以外，电子数据的靠得住性与完全性也相当首要。由于电子证据与通俗证据品种比拟具备出格性，靠得住性与完全性也是判定一项电子证据证实力巨细的首要规范。电子证据的靠得住性是指电子证据实在性水平。认定电子证据靠得住机能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许从电子证据的天生、存储、通报等停止直接认定。
电子证据的天生。所谓电子数据的天生是指电子数据是颠末进程若何的体例构成的。通俗的电子数据天生分为两种体例，一是主动天生，主动天生时系统运转的状态相当首要，其次系统的宁静保证也不可轻忽，不然证据的实在性会大打扣头。二是野生录入，野生录入起首要看录入者是不是具备录入资历，其次录入的法式也是关头，录入者必须按照严酷的法式录入，最初要看录入体例是不是靠得住。别的在通俗营业中发生的电子数据要比以诉讼为目标建造的电子证据的靠得住性高。
电子证据的汇集。电子数据汇集的主体与法式差别，靠得住性就差别。主体方面，由法令构造依权柄汇集的电子证据较着要高于与案件倒霉害干系的第三人汇集的电子证据的靠得住水平高，证实力大。从汇集法式方面来看，不管是法令构造仍是倒霉害干系的第三人等，电子证据的汇集都必须有严酷的法式请求作为撑持，必须适合取证法式，取证体例必须公道、迷信。
电子证据的存储。要认定电子证据的靠得住水平，电子数据的贮存职员必须是中立、客观的，公允公道的处置电子证据。贮存体例该当是迷信的，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许保证电子证据的宁静、实在、有用。贮存介质是不是宁静与靠得住也影响到电子证据的靠得住水平。
电子证据的传输。电子证据传输的体例、介质是不是宁静，传输电子证据的汇集经营商是不是正当，传输的数据是不是加密等都决议着电子证据的实在水平。对其靠得住性的认定除以直接的体例停止，还能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程其余相干身分的靠得住性的判定来推定电子证据的靠得住性，即推定的体例：第一，颠末进程电子证据所依托的计较机装备的靠得住性推定电子证据的靠得住性；第二，颠末进程电子证据是由对其倒霉的一方当事人供给的来推定电子证据的靠得住性；第三，颠末进程判定电子证据是不是在通俗的营业勾当中发生的，并妥帖保管的来推定电子证据的靠得住性。这三种体例是今朝天下上的首要的电子证据靠得住性的推定体例。
电子信息手艺的改良与遍及操纵带来了汇集天下的全盛时期，电子证据也跃然纸上，法令现实中电子证据的感化也愈来愈凸显，因此完美电子证据的立法已燃眉之急。颠末进程立法的完美，电子证据获得自力的法令位置，在这一底子上，规范电子证据的其余内容，使之构成完全的法令系统，将会对我国立法研讨、法令轨制的完美和法令现实有庞大的赞助。
参考文献
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法式法现实是与实体法现实绝对应的观点，二者皆是证实东西的构成局部。但与我国“重实体，轻法式”的传统绝对应，我国对质明标题题目标立法和研讨也仅侧重于实体法现实的证实，法式法现实的证实在全数上缺失。跟着法式公道的首要性日益凸显，对法式法现实的证实的研讨，顺应了今后法令鼎新的潮水，对我国诉讼法的进一步完美有严重意思。
（一）法式法现实的观点
法式法现实与实体法现实绝对，实体法现实是指按照实体法即刑法典、刑事法令法令诠释等刑事法令规范所规范和调解的现实，法式法现实则是法式法所调解的现实。对我法令王法公法式法现实的观点，徐静村传授以为“法式法现实是对处置案件的诉讼法式标题题目具备法令意思的现实。”①卞建林传授以为“法式法现实，是引讼法令干系发生、变革和覆灭的现实，也称诉讼法令现实。它包罗诉讼步履和诉讼事务两类，前者是诉讼主体和其余诉讼到场人实行的具备响应诉讼法令功效的步履，如法官的诉讼批示步履，裁判步履等；后者是不以人的意志为转移的、能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许发生一定诉讼法令功效的客观环境，如不可抗力、当事人灭亡或诉讼步履才能等。②这些观点固然在表述上不尽分歧，但都以为“能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许影响法式进程具备法式意思的能发生法式法令功效的现实即为法式法现实”，这也是本论文所持观点。
按照上述观点，从我国现行的《中华公民共和国刑事诉讼法》来看，我国的法式法现实首要有：完美诉讼前提的现实、对统领贰言的法式法现实、对躲避前提划定的现实、辩护与权力操纵的防碍现实和辩护责任不予实行现实、取证法式守法性现实、影响强迫方法接纳的法式法现实、勘验、搜寻、拘留收禁收禁、判定正当性的法式法现实、影响侦察羁押刻日计较的法式法现实、提起公诉法式守法性现实、审讯法式守法现实、影响实行的法式法现实。
（二）我法令王法公法式法现实证实的近况
在我国证据法学的现实中对法式法现实证实的研讨较为无限，不管是法式法现实的的相干证实责任或是证实规范仍待深切研讨。而立法上对法式法现实证实的划定更是少之又少，也由于贫乏对法式法现实证实的明白划定，在发生法式性争议时，比方触及到请求躲避出处是不是存在又或是扣问进程是不是正当等法式法现实，现实操纵很是不规范，大多以行政体例处置处置。因此可知，严酷说来我国的法式法现实证实间隔真正纳入法令证实尚远。
法式法现实应由谁证实，应证实到何种水平，很少有人论及。比方，在《不法证据消除划定》出台之前，我国对法式法现实证实的划定少之又少且浮于外表，贫乏操纵能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许性。由于不明白的法令划定，在现实中法式法现实的证实很是不规范。以刑讯逼供标题题目为例，良多案件中，即便原告提出相干证据，在不能很好证实时，法院常常标的目标于采信控方。在超权柄诉讼情势下，辩方不享有缄默权，反而必须实行照实回覆发问的责任。不然便被冠以“顺从从严”，权力得不到保证。可见，在我国的刑事诉讼华夏告在现实上承当着证实责任。《不法证据消除划定》的颁行一定水平上处置了法式法现实证实责任标题题目。在合用该划定的进程中，起首，对公诉方提交的原告人供述笔录，辩方有贰言的，该当承当开端的证实责任，供给不法取证标题题目标相干线索或证据，使法官对审讯前供述获得的正当性存疑，不然辩方的诉讼请求将得不到法官的承认，原告人的供述将被直接确以为正当。一旦法官采信了辩方，则将由控方实行证实证据正当性的责任，不可是相干证据被作为不法证据予以消除。其次，当控辩两边质疑未到庭证人的书面证言、未到庭被害人书面述说获得的正当性时，调取并向法庭出示该证据的一方将承当证实责任。
除证据正当性的证实外，影响接纳强迫方法法式现实的证实也很是不规范。绝大局部强迫方法的接纳不须要向中立构造实行证实法式。不管是对人身自在限定的的拘传、取保候审、监督栖身、拘留收禁、拘系、扭送六种强迫方法或是搜寻、拘留收禁收禁、查封、解冻等对物的强迫方法，或是表现对人的隐衷权和通讯权停止限定的监听、阻挡、强迫采样、身材查抄等，法令根基的划定很是细致，“根基上完全由侦察构造自在裁量，既分歧适侦察法定准绳，也分歧适比例准绳”。③别的，从证实规范上看，强迫方法的证实规范较低、恍惚、客观性强。刑事诉讼法第60条划定“对有证据证实有犯法现实，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许判处徒刑以上科罚的犯法思疑人、原告人，接纳取保候审、监督栖身等体例，贫乏以防止发生社会风险性，而有拘系须要的，应即依法拘系。”可见我国拘系的证实规范为“有证据证实有犯法现实”。可是“有证据证实”究竟应到达何种水平未加申明。
（三）我法令王法公法式法现实证实的完美
为改良我国今后法式现实证实的窘境，必须对法式法现实的证实停止深切研讨，并成立一系列相干律例。起首，同一界定有关法式法现实的观点，并对法式法现实停止梳理，确认作为证实东西的法式法现实，在现实上，真正做到将其纳入法令证实的规模中。前进对法式法现实的正视后，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许更好地鞭策诉讼进程，保证人权。
其次，对峙法院的实在责任，辨别汇集查询拜访证据与证实责任的干系。鉴于法式公理正成为我国诉讼轨制生长的根基标的目标，正当法式请求刑事证实进程中法官依权柄汇集证据的防止或削减。由于法官依权柄主动汇集证据轻易从豪情上显现标的目标，很难固守中立态度。而控审分手准绳亦请求法官防止依权柄主动汇集证据。别的，只需法官对峙自力和中立审讯，才能确保公民相信审讯是公道的，认同法官不左袒任何一方，进而对裁判的正当性和正当性发生相信和尊敬。可见好处躲避准绳也请求法官削减主动汇集证据。
再者，强化查察构造对相干法式法现实的证实责任，依法确认原告人供给证据的责任，严酷限定其证实责任。对法式法现实的证实责任停止明白划定，并颠末进程特地的预审法式处置证据的可采性争议。鉴于法式法现实的证实规范应随证实责任的主体的差别而有差别，故其与实体法现实的一元化的证实规范差别，法式法现实的证实规范应完成条感性，使法式法现实证实加倍了了，有据可循。对法令构造应采盖然性优势规范，而对当事人而言，则该当下降请求，合用“可托性”或“提出公道思疑”的规范。
最初，由于法式现实证实的运转不只仅须要具体的法式律例，更须要一个加倍微观和广漠的法式现实证实天生机制，以是建构法式现实证实的保管环境很是首要。从权柄请求型法式现实来看，起首须要有一个对侦察步履停止查抄和受权的轨制构架，若是是一种自身审批的行政构造情势，那末法式现实证实将难以存在。法令受权与法令查抄固然是一项手艺性的法令划定，可是现实上已牵涉到全数侦察、和审讯在法令进程中的位置与感化，牵涉到一个国度法令权力布局和法令系统体例的全数构造。法式现实争议陪同于刑事诉讼进程的一直，犯法思疑人、原告人、被害人和法令构造都能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许提出法式性主意，对该类法式性主意接纳甚么样的法式款式停止处置，是对法式现实主意的两边面本能机能查抄之情势，接纳书面查抄体例仍是接纳法令听审之体例，是在审讯法式中一并处置仍是建构零丁的法式布施机制，对法式性争议裁决不平，是不是能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许提起对法式裁决的上诉，法式上诉阶段又颠末进程书面查抄仍是听审等何种体例停止裁决，这就须要建构适合中法令王法公法令现实须要又具备一定前瞻性的法式现实证实的运转机制。
[正文]
① 徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法令出书社，2004年版，第192页。
② 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出书社，2005年版，第391-392页。
③ 龙宗智：《盘桓于传统与古代之间――中国刑事诉讼法再点窜研讨》，法令出书社，2005年版，第180页。
[参考文献]
[1]陈瑞华：《法式性裁判中的证据律例》，《法学家》，2011年第3期。
[2]闵春雷：《刑事诉讼中的法式证实》，《法学研讨》，2008年第5期。
[3]季卫东：《法令法式的意思》，中法令王法公法制出书社，2004年版。
[4]刘用军：《刑事诉讼现实研讨》，《河南政法办理干部学院学报》，2009年第4期。
（一）规范说
民事证实责任分派向来是大陆法系国度和地域的首要标题题目，学说浩繁。持久以来据有通说位置的是德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其博士论文《证实责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说安身于德公民法典和民事诉讼法典，颠末进程对实体法布局的阐发，从法令规范彼此之间的逻辑干系解缆来寻觅证实责任的分派律例。罗森贝克以为，“不异的（实体法）律例范局部彼此补充撑持，局部又彼此抵牾，而差别的（实体法）律例范彼此之间有不甚么接洽，且在构成要件及其功效方面彼此架空”[3]（105）。与此响应，罗森贝克将实体律例范从全数上辨别为两大类，一类是诉讼请求的底子，称为“底子规范”（大大都环境下是一个权力构成规范），别的一类则是底子规范的“绝对规范”，可进一步别离为权力故障规范（该类规范从一路头就禁止权力构成规范效率的发生致其底子不能阐扬效率，因此其法令功效也不发生）、权力覆灭规范（该类规范只是厥后才匹敌权力构成规范，使其已发生的权力归于覆灭）、权力消除规范（又译“权力受制规范”，该类规范付与被请求者以构成权，颠末进程操纵构成权，被请求者得以消除针对其构成的权力的操纵）。基于此，罗森贝克的证实责任分派准绳便是：主意权力存在确当事人，要证实发生权力的法令要件现实；否定权力确当事人则要证实故障权力、覆灭权力、消除权力的法令要件现实。须要正视的是，在其厥后的阐述中，又慢慢把权力消除规范纳入到权力覆灭规范当中[3]（106~107、126），罗森贝克律例范说在德国、日本、台湾等大陆法系出格是德法令王法公法系国度和地域持久以来处于通说位置。可是颠末多年合用，对其贫乏（正文1：首要表现为律例分歧用准绳的谬误、权力构成要件和权力故障要件的辨别存在坚苦、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（订正二版），（台北）学林文化出书奇迹无限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法令出书社2003年版，第441页以下；陈刚：《古代证实责任现实的研讨近况》，载陈刚主编：《比拟民事诉讼法》2000年卷，中国公民大学出书社2001年版，第182页以下。）也多有批评，批改规范现实和其余试图代替规范说的现实前后涌出。
（二）批改规范现实及其余证实责任分派学说
由于莱波尔特（Leipold）、穆泽拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普维庭（Prütting）等人的学说在对峙罗森贝克规范说的底子上就其贫乏的处所加以批改，以是都统称为“批改规范现实”。[4]（185）此中，针对规范说的律例分歧用准绳，莱波尔特的证实责任规范说（出格规范说）主意为了使裁判在真伪不明状态下成为能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许，必须合用一种出格的法令规范，并将这类法令规范称为证实责任规范；[5]（172~173）[6]（101）而穆泽拉克的悲观律例说（悲观性根基准绳说）为了降服真伪不明，设想了差别于莱波尔特的一种悲观性（否定性）的根基律例，行将真伪不明颠末进程证实责任为中介假造为要件现实不存在，其反应的是诉讼上有关请求“被接纳”的规模。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操纵律例说不承认有所谓出格律例，而是将真伪不明的景象直接判定为要件现实不存在，并将成立在此判定底子上的分歧用法令例称之为“操纵律例”。普维庭的操纵律例说也因此一操纵律例降服真伪不明状态，而此一律例是一种疏忽规范性子的体例性东西，并充分熟习到在证实责任分派根基准绳外，还存有破例律例，以为对质据法标题题目也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许合用系统诠释、汗青诠释、目标诠释等，主意将风险规模、盖然性等天性观点引入证据法令例的诠释当中，从而加重规范说的僵化水平。[4]（186）
除上述批改规范现实的观点外，针对规范说未曾正视埋没于律例范面前的天性代价和天性公允的错误谬误，良多现实主意“周全抛却规范说的观点法学体例，不再对峙同一笼统的情势规范，而改从好处权衡、天性公允、风险规模及社会分管等加倍具体而多元的规范，借以处置证实责任分派标题题目”[6]（89）。在德国，皮特斯（Peters）的具体盖然性现实主意应在具体法式中，就个案的各类现实环境加以具体评估，按照与证实责任的盖然性比例干系，由持较低盖然性主意确当事人承当证实责任；莱纳克（Reinecke）的笼统盖然性现实承认规范说的证实责任分派根基准绳，可是主意在优胜盖然性、证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许性、悲观功效等天性出处存在时，完全能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许背叛根基准绳。普霍斯（Prlss）风险规模说主意，当侵害启事存在于侵犯人的风险规模时，侵犯人该当承当证实责任。其所谓“风险规模”，指的是为被害人所掌控的空间性、物体性的规模，即其所直接据有的动产与不动产的全数。德兹奇（Deutsch）的风险晋升说为处置在违背掩护律例及其余含有笼统风险要件的步履规范景象下因果干系证实坚苦的标题题目，主意当侵害发生是存在于此种步履规范的但凡发生规模时，应由经此步履之违背而致被侵害法益风险增添确当事人就侵害与此一步履规范的违背有关承当证实责任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多样准绳说（侵害归属说）在否定规范说的同时，主意遵循盖然性准绳、掩护准绳、保证准绳、相信准绳、惩罚准绳、责任分歧性准绳和风险分派准绳等公允公理加以权衡以必定证实责任的归属。（正文2：此处德国学者诸多现实学说可参见姜世明：《新民事证据法论》（订正二版），（台北）学林文化出书奇迹无限公司2004年版，第186页以下。）在日本，石田穰的好处权衡说强势背叛规范说，主意法官停止证实责任分派时，应顺次斟酌立法者意思、当事人与证据间隔的远近、当事人举证的难易水平、现实存否的盖然性高低诚信准绳、禁反言准绳等身分；新堂幸司的好处权衡说则不夸大石田穰诸多斟酌身分的挨次性。龙奇喜助和松本博之的实体法趣旨说则主意以实体法趣旨和基于实体法的代价判定为规范停止证实责任的分派。（正文3：此处日本学者诸多现实学说可参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法令出书社2003年版，第444页以下。）
可是综合来看，固然罗森贝克的规范说存在多少贫乏，可是经批改规范现实的批改、补充和生长，其通说位置依然难以摆荡。德日学者的诸多反规范说观点固然各具洞见，可是却贫乏法令安靖性和诉讼可等候性，很难完全代替规范说。但由此笔者以为，咱们完全能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许在以规范说作为证实责任分派通俗准绳的全数构架下，辅以其余各家学说来建构证实责任分派系统。
二、民事证实责任分派的法条底子
罗森贝克以为，“《民法典》和《民事诉讼法》不只仅以已存在的证实责任为前提前提，并且还以在争讼两边当事人——原告和原告——之间的证实责任分派为前提前提”[3]（95）。罗森贝克将实体律例范分红权力构成规范、权力故障规范、权力覆灭规范（含权力消除规范），主意权力存在确当事人，该当对知足权力构成规范规范的要件现实加以证实，而主意权力故障或覆灭确当事人，则该当对权力故障规范或权力覆灭规范所请求的要件现实加以证实。据此咱们能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许看出，规范说有用性的前提是实体法和法式法在立法手艺上对法条要件的证实责任意思有所正视[7]（17），也便是说，证实责任分派的标题题目该当已在民法立法时为立法者所斟酌及支配，因此证实责任分派自可从法令规范之间的干系中获得。
以此规范来考核我国现行诸多民事法令，虽不尽抱负，但大大都条文仍是有逻辑性可循，出格是作为民事法令系统的首要构成局部的《民法公例》、《包管法》、《条约法》、《物权法》，其法令条文大大都都比拟注首要件表述和逻辑接洽干系。通俗而言，常常都是先对权力构成规范加以划定，权力故障规范绳以但书情势或零丁法条的情势加以划定，权力覆灭规范与权力消除规范绳常常也因此零丁法条的情势显现。比方就租赁条约而言，《条约法》第13章“租赁条约”第212条、第213条先就租赁条约成立的根基要件停止了划定，随后的第214条第1款后段颠末进程但书的情势划定了租赁刻日的权力故障规范，《民法公例》第12条、第13条对限定民事步履才能人和无民事步履才能人的划定也固然是租赁条约的权力故障规范，《条约法》第227条、第232条、第233条文就租赁条约消除划定了权力覆灭规范。再如就侵权步履请求权而言，《民法公例》第119条文是侵权责任请求权的权力构成规范。在《物权法》与《包管法》中也不乏权力构成规范、权力故障规范与权力覆灭规范的划定。可见，我国现行法令的法条在一定水平上知足了规范说的请求，规范说在我法令王法公法中有其合用空间。
除实体法中三种规范的划定，在法式法中也对质明责任分派作了划定，《民事诉讼法》第64条第1款、《最高公民法院对民事诉讼证据的多少划定》（以下简称《证据划定》）在第2条、第73条第2款等均为其适例。
三、民事证实责任分派的通俗准绳
如前所述，固然罗森贝克的规范说存在贫乏，可是其通说位置至今没法撼动，并且从我法令王法公法条近况来看，规范说也有其较大合用空间，即《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自身提出的主意，有责任供给证据”、《证据划定》第2条“（第1款）当事人对自身提出的诉讼请求所按照的现实或辩驳对方诉讼请求所按照的现实有责任供给证据加以证实”，“（第2款）不证据或证据贫乏以证实当事人的现实主意的，由负有举证责任确当事人承当倒霉功效”落第73条第2款“因证据的证实力没法判定致使争议现实难以认定的，公民法院该当按照举证责任分派的律例作出裁判”的划定，固然很是大略和粗陋，但也算是开端勾画了我国现行法中对质明责任分派通俗准绳。并且，《证据划定》对质实责任分派现实上也是接纳了规范说。（正文4：参见张卫平：《民事诉讼法》，法令出书社2004年版，第208页。另，梁书文主编：《〈对民事诉讼证据的多少划定〉新诠释》（公民法院出书社2006年版）第53~54页则表现，总的来讲，《证据划定》接纳了以大陆法系法令要件分派说为主，英美法系好处权衡说为辅的分派律例。）因此笔者将罗森贝克证实责任分派准绳作为笔者所欲构建的民事证实责任分派系统的通俗准绳。也便是说，在我公民事诉讼中，证实责任分派通俗准绳即，主意权力存在确当事人该当就其权力存在的要件现实承当证实责任，主意权力故障或覆灭确当事人该当就权力故障或覆灭的要件现实承当证实责任。对此通俗准绳，前文已有相干阐述，此处不再反复。
四、民事证实责任分派的出格律例
规范说由于自身的规模性和僵化性，面临社会经济的生长和时期情势的变化，简直存在力有不逮的景象；同时由于过于专一于法条自身的逻辑布局与彼此干系，对天性的公允公理，常常会有所背叛。为批改和填补规范说作为证实责任分派通俗准绳的贫乏，须要承认证实责任分派出格律例。所谓民事证实责任分派出格律例，是在承认并尊敬证实责任分派通俗准绳的前提下，虑及某范例案件的出格环境，在盖然性现实、风险规模现实、好处权衡现实等的指点下，对通俗准绳所停止的调解。需正视的是，若是不对通俗准绳的承认，也就谈不上出格律例。《证据划定》第4条就某些出格侵权诉讼划定了差别于证实责任分派通俗准绳的证实责任分派景象，内容比拟明白具体。而第7条划定的“在法令不具体划定，依本划定及其余法令诠释没法必定举证责任承当时，公民法院能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许按照公允准绳和诚笃信誉准绳，综合当事人举证才能等身分必定举证责任的承当”，则就较为笼统，从法令安靖性和诉讼可等候性的态度解缆，须要对该条加以范例化、具体化，不然法官会有过大的自在裁量权，也轻易对当事人构成裁判突袭。
按照笔者的观点，证实责任分派出格律例首要包罗两大局部，一是证实责任的转换，这类律例对质明责任分派通俗准绳停止了调解；二是固然不直接调解通俗准绳的分派，可是在证据评估规模放宽了对质据和证实的请求（正文5：与本文差别的是，台湾学者姜世明在其所构建的证实责任分派律例系统中，将与证实责任分派通俗准绳同为证实责任分派律例但却绝对的局部称为“举证责任加重”。对姜世明举证责任加重现实及其所构建的证实责任分派律例系统，可参见姜世明：《新民事证据法论》（订正二版），（台北）学林文化出书奇迹无限公司2004年版，第二编“举证责任”；姜世明：“举证责任分派律例之系统建构”，支出氏著《举证责任与实在责任》，（台北）新学林文化出书奇迹无限公司2006年版。），从而在一定水平上也调解了当事人证实责任的分管。
（一）证实责任转换
所谓证实责任转换（正文6：有学者译作“证实责任转移”（参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法令出书社2003年版，第457页），笔者此处不予接纳，启事在于证实责任转移这一术语会给人构本钱出处甲方当事人承当的证实责任转移给乙方当事人承当的误解。），指的是法院对个案或颠末牢固性实务看法就证实责任分派通俗律例（律例）予以背反的证据律例。[4]（218）亦即，在这类场所，证实责任分派通俗准绳所必定的该当由一方当事人承当的证实责任被免去，改由对方当事人对原来的证实责任东西从相反的标的目标承当证实责任。[8]（247）可见，证实责任转换的前提是对规范说的证实责任分派通俗准绳的承认，若是不存在这个通俗准绳，也就不“转换”的存在。
通俗而言，证实责任转换包罗两种景象（正文7：对“证实责任转换”这一术语的内容，德国有学者主意只需文章下述第二种景象属于证实责任转换，而不承认法定证实责任转换。参见[德]普维庭、陈刚：“对质实责任的话题”，载陈刚主编：《比拟民事诉讼法》2001年卷~2002年卷，中国公民大学出书社2002年版，第218页；姜世明：《新民事证据法论》（订正二版），（台北）学林文化出书奇迹无限公司2004年版，第219页。本文此处采狭义观点。），一种景象是法令（实体法或法式法）就某范例案件明文划定差别于证实责任分派通俗准绳的证实责任承当体例，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许称之为法定证实责任转换，也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许称为法令对质明责任分派的出格划定，或直接称为证实责任颠倒。就我国而言，如前所述，出格自《证据划定》出台以来，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许以为我国已接纳规范说作为证实责任分派通俗准绳，在此底子上，《证据划定》第4条所划定的某些出格侵权诉讼的证实责任分派便能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许视为法定证实责任转换。
别的一种景象则是在法令不相干划定的景象下，法院按照某一范例案件的出格景象，斟酌到公允公理等身分，而对质明责任分派通俗准绳予以转变，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许称之为不法定证实责任转换，或称为实务承认的证实责任转换。这一类证实责任转换在德国实务上已是叹为观止。[4]（219~220）别的，德国尚且承认当事人证据左券对质明责任分派的出格划定，这也是证实责任转换的一种情势。
（二）证据评估规模的出格律例
除上述颠末进程证实责任转换来批改证实责任分派通俗准绳以外，在一些特定场所，固然不须要转变通俗准绳在当事人间对质明责任的分派，可是能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程在证据评估规模停止一些转变来防止由于贯彻通俗准绳而带来的天性不公道。罕见的证据评估出格律例首要包罗以下一些体例。
1、法令上的现实推定。作为法令推定的一种情势，法令上的现实推定指的是按照法令划定，从已知现实（前提现实）推论未知现实（论断现实）的证实手腕。法令上的现实推定并不转变通俗准绳下的证实责任分派，只是就承当证实责任的一方当事人所能证实的法令划定所请求的前提现实来揣度未知的要件现实，这在一定水平上会下降当事人的证实难度，并且使证实须要性转移到对方当事人，这是在证据评估规模对防止要件现实真伪不明所做的尽力。《证据划定》第9条第（三）项划定在能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许按照法令划定推定出别的一现实时，免去承当证实责任当事人的证实责任，这便是对法令上的现实推定的划定。固然反证是能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许推定现实的。
2、现实推定。法官基于职务上的须要按照一定的履历律例，就已知现实为底子进而推论出未知现实的证实手腕，便是现实推定。现实推定一样不转变证实责任分派，也只是就承当证实责任的一方当事人所能证实的一些与案件有关的现实来揣度未知的要件现实，其功效与法令上的现实推定相仿。《证据划定》第9条第（三）项也一样划定了现实推定：在能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许从已知现实推定出别的一现实时，免去承当证实责任当事人的证实责任（正文8：由于现实推定比起法令上的现实推定来，其付与法官加倍遍及的自在裁量权，因此对法令诠释的这类自我赋权划定，斟酌到我法令王法公法令近况，有观点表现忧愁。参见肖建华主编：《民事证据法理念与现实》，法令出书社2005年版，第95页。）。
3、表见证实。表见证实是法官在诉讼证实进程中操纵履历律例从已知现实推论未知现实的证实手腕，其操纵要具备履历律例和典范局势颠末两个要件（正文9：典范局势颠末，指的是“在履历上依开端表见（证实）能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许为某特定启事将构成某特定功效者”，参见姜世明：《新民事证据法论》（订正二版），（台北）学林文化出书奇迹无限公司2004年版，第212页。）。表见证实是在证据评估规模颠末进程操纵具备高度盖然性的履历律例来认定现实，从而加重承当证实责任确当事人的证实难度、免去其证实责任并使证实须要性在两边当事人之间停止转移。《证据划定》第9条第（三）项划定，在能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许从平常糊口履历律例推定出别的一现实时，免去承当证实责任当事人的证实责任。
4、证实规范的下降。我国际地民事诉讼证实规范与刑事诉讼证实规范根基同一，都是请求客观实在，可是基于民事诉讼的私权胶葛性，在某些案件中完全能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许适当下降证实规范，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许请求高度盖然性或较高的盖然性，而不用奢求客观实在性。下降证实规范的体例也有良多，前述两种推定和履历律例在某种意思上都能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许看做是下降证实规范的体例。
STUDYONTHEDIGITALEVIDENCE
YUHai-fang，JIANGFeng-ge
(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)
Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.
Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence
[中图分类号]D925.1[文献标识码]A
具备相辅相承干系的天然迷信与人文社会迷信是人类文化不可朋分的全数，天然迷信成绩和其所堆集起来的大批实证迷信常识，为社会迷信供给新的思惟体例与研讨体例，而社会迷信不只需思虑具体社会干系中人与人的干系标题题目，还要回覆天然迷信生长中显现的一系列轨制层面和品德层面的标题题目。包罗法令在内的社会迷信常常跟着天然迷信的生长，在对天然迷信所指导的社会干系停止调解的同时获得了自身的进一步生长与完美。从法令纵向生长汗青来看，每次严重手艺前进城市在安慰出产力奔腾晋升的同时增进法令前进，产业反动时期如斯，今后以数字手艺为主导手艺的信息反动时期也是如斯。数字手艺推促环境敏捷生长、转变，使法令不得不正面回覆其所提出的标题题目。在这个进程中，起首停止的通俗是实体法的扩展与新创，随之而来的则是法式法的映照批改。可是由于今朝研讨正处于伊使状态，良多标题题目并不获得有用处置。
面临数字手艺对法令提出的差别以往的挑衅，表现于条约法、常识产权法、行政法的一些法式流程中，我国在一些实体法中已起头慢慢停止处置，但在法式法上却仍未起头这方面的测验考试。在今后已显现的大批手艺含量极高的案例中，作为法式的焦点——证据轨制，①不管是民事，仍是刑事、行政证据轨制在面临新标题题目时都处于一种尚付阙如的为难地步，这类为难在今朝满城风雨的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不只今后拟定证据法的学者们所提出数稿中有的底子就不此方面的划定，即便作为对以往法令现实的总结与最新的证据律例的《最高公民法院对民事诉讼证据的多少划定》，对数字手艺激发显现的愈来愈多的标题题目也依然未赐与应有的正视。数字手艺激发的各类标题题目现下堪称已渐有燎原之势，却仍不停止处置，堪称完美，因此为防止这类摆脱，理当在数字手艺环境下对括民事、刑事、行政证据轨制停止新的研讨。
一、数字证据的可采性与可行性阐发
数字手艺鞭策显现的社会经济干系提出新的请求，表现于法令之上，在实体法上表现为，请求从头确认这类新手艺唆使的新范例社会干系当事人间的权力责任干系；在法式法上表现为，当这类社会干系确当事人因权力责任干系发生胶葛时，该当存在与之相顺应的相干法式，或对已有法式停止完美，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许知足这类胶葛差别以往而与其手艺特色相顺应的请求。而在法式法证据轨制上的一个根基表现便是，请求数字化进程中所发生的一些数据材料等能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许纳入到证据系统中，获得证据律例的承认，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许被法庭接管成为证实案件现实的证据。
自20世纪90年月起，EDI数据互换体例以其便利、高效、切确而备受喜爱。一些首要的国际构造针对电子商务等停止大批的立法使命，西欧列国在实体上早已认能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许数据电文体例订立条约、报告征税与以函件、电报、传真等传统体例具备不异效率，在法式法上也作了响应的划定。美国《联邦证据律例》颠末进程重申现行判例和成文法的情必将定了数据电文不管是野生做成的仍是计较机主动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》划定，在任何民事诉讼法式中，文书内容只需适正当庭律例便可被接管成为证实任何现实的证据，而不管文书的情势若何。[8]在1988年批改《治安与刑事证据法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了近似的划定。加拿大颠末进程R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案成立了新证据在通俗法上的相干律例。连系国贸法会在《电子商务树模法》中划定，“不得仅仅以某项信息接纳数据电文情势为出处而否定其法令效率、有用性和可实行性。”又承认了以数据电文体例订立的条约的有用性，并且以为，在一定环境下数据电文知足了对原件的请求，在诉讼中不得否定其为原件而谢绝接管为证据。这些划定操纵功效划一法（functional-equivalent），以为只需与传统体例具备不异的功效，便可认定为具备划一效率。我国也与这一国际立法趋向相挨近，比方我国新订正的海关法中划定了电子数据报关体例。加倍首要的是，我国在条约法中已认能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许电子数据互换体例订立的条约的有用性，承认其适正当令对条约书面情势的请求。要使实体法的点窜有现实意思，就必须设定响应的法式律例，使在以实体划定为按照在诉讼中寻求布施时具备法式法底子，不然实体法上的点窜不啻一纸空文。
固然数字证据并不纯真只是在电子商务干系中发生，其还可在其余社会干系中发生，①但数字证据标题题目首要是由于电子商务的飞速生长而提出。由于电子商务生意寻求生意的疾速便利、无纸化（paperlesstrading）流程，在良多生意进程中很少有乃至底子就不任何纸质文件显现，电子商务生意中所存在的与生意相干的材料能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许完全因此数字化情势存在于计较机等存储装备中。一旦发生胶葛，若是在法式法上不承认数字证据的证据力，当事人将不任何证据来撑持自身的权力主意，没法获得法令布施，贩子对电子生意就难以发生依托感，倒霉于电子商务的生长。
纵观证据法的生长进程，各类证据范例是在跟着经济社会的生长中慢慢获得法令承认的，今朝作为首要证据形状的纸质文件履历了很长的时辰方获得法令承认，视听材料也履历了近似的进程。电子手艺在20世纪大行其道，致使证据法上接管了电子材料的证据效率，而数字手艺在20世纪末便起头获得了极大前进，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所获得的生长与对社会生长的增进感化众目睽睽。固然法院还不正式操纵数字手艺构成的数字证据，但法院却早已起头操纵数字手艺便利案件的处置，固然不能必定数字手艺会否在某一天代替电子手艺，但却能必定数字手艺必将抢占电子手艺所据有的社会份额，其对社会的影响必将超出电子手艺。任何一种手艺新显现时城市有其完美的处所，但正如电子材料毕竟成为证据法上的证据范例一样，不能由于数字证据在今朝所具备的懦弱性等悲观身分而谢绝直面手艺的生长、社会的前进，对其之悲观方面能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许颠末进程立法手艺来加以调解，保证其在诉讼中的可采性，从而取长补短，在法式法上充分阐扬数字手艺的感化。
并且，承认数字证据在我法令王法公法令上也是可行的。在法令上承认数字证据的可行性就在于法令可否将数字证据包容出来，而与法令的代价理念不相抵触，并可与本来的法令划定相调和，从头成立的律例与本来的系统也并不抵牾。列国在证据立法上有三种情势：一是自在式，准绳上不限定统统出示的有关证据；二是开列清单式，明白枚举可作为证据的品种，此为我国所采；三是英美判例法证据情势。承认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不可超出的故障，我国并不存在英美判例法国度由判例中持久以来构成的比方“最好证据律例”与“传说风闻律例”的束厄局促，以致于由于与底子性准绳不相适合而使法式法包容数字证据大费周折。①我国诉讼法对质据接纳枚举式的划定，只需立法将新的证据范例予以确认，便可使之成为正当的证据，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许在诉讼中有用操纵。将本来的一些律例停止从头阐释或停止律例的另行拟定，便可成立起数字证据轨制。法令是个不时退化、生长的而不是僵化的封锁系统，在有完美的须要时，或点窜立法，或在未点窜前对这类新证据以法令诠释的情势停止扩展诠释，予以诉讼上的许可也是公道的，既适合立法者企图，也不违背我法令王法公法式法的相干划定，以是在我法令王法公法令上是可行的。
二、数字证据观点的比拟研讨
操纵切确的观点，停止内涵的切确界定与内涵的清楚延展，对一个迷信系统的成立极具体例论意思，并且也适合社会学体例的律例，因此，成立一个系统起首停止的便应是观点的归结。同时，一个切确的观点必须能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许笼统归结出统统客体的本色个性地址，必须能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许把表现不异性子的统统景象全数包容出来。对数字证据停止观点归结，基于其之光鲜的手艺特色，在归结时要回归到数字手艺层面，在其所操纵的数字手艺与存在的社会经济底子的连系中寻觅适当的打破点。
对所接纳的观点，在国际上至今未有定论，如computerevidence（计较机证据）、electronicevidence（电子证据）、digitalevidence（数字证据）都有其之操纵者。我国接纳数字证据观点大大都是IT业界，法令学者接纳的观点首要是：计较机证据与电子证据，进而在这些观点底子上阐发证据的性子、效率、范例等。②这些观点和在此底子上的阐发存在一些标题题目，之以是如斯，或是由于纯真正视对社会经济层面的考核却疏忽对手艺层面的透辟阐发，或是由于虽停止了手艺的阐发，但却未深切到停止法令归结所须要的充足水平。因此有须要从与这些观点、界说的多维比拟中阐发数字证据观点的内涵与内涵。
（一）与计较机证据、电子证据观点比拟拟
起首必须明白的是，虽各观点所操纵的语词虽差别，但在内涵上，计较机证据、电子证据都是针对差别于传统的数字化运算进程中发生的证据，在内涵上通俗都试图包罗数字化运算中发生的全数信息材料。不过，计较机证据与电子证据这两种观点并不就绪妥当，不能充分表现该种证据的本色内涵，由此而轻易致使观点在内涵上不能涵盖该种证据的全数表现。
1、“计较机证据”观点有人以为，“计较机证据，是指在计较机或计较机系统运转进程中发生的以其记实的内容来证实案件现实的电磁记什物。”[1]接纳“计较机证据”观点来表述数字化进程中构成的证据具备一定公道性，由于计较机及以计较机为主导的汇集是数字化运算的首要装备，并且今朝数字化信息也大多存储于电磁性介质当中。从数字化所倚靠的装备的角度来归结此类证据的个性，在内涵上能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许涵盖绝大大都此类证据。可是，固然计较机装备是今后数字化处置的首要装备，计较机中存储的材料也是今后此类证据中的首要局部，可是停止数字化运算处置的计较机这一手艺装备并不是数字化的独一装备，比方扫描仪、数码摄像机这些装备均是数字化运算不可或缺的装备，但并不能以为这些也属.于计较机之列。从外洋立法来看，不国度接纳computerevidence，接纳这类观点的学者在阐述中也常常又兼用了其余的观点。
迪尔凯姆以为，研讨事物之初，要处置物的形状去察看事物，如许更轻易打仗事物的本色，但却不能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许在研讨竣事后，依然用形状察看的功效来诠释事物的天性。以是，“计较机证据”观点处置物形状上停止界说具备一定公道性，可是“计较机证据”观点未能归结出数字化进程中构成的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许作为证实案件现实环境的证据个性，其不只仅只是能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许涵盖今后数字化进程中发生的大大都却不是全数的信息材料，并且在法令上也不能对未来显现的证据范例预留出弹性空间。
2、“电子证据”观点今朝，接纳“电子证据”者甚众，其存在各类百般的界说。有人以为：“电子证据，又称为计较机证据，是指在计较机或计较机系统运转进程中发生的以其记实的内容来证实案件现实的电磁记什物。”[2]有人以为：“电子证据，是指以数字的情势保管在计较机存储器或外部存储介质中，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许证实案件实在环境的数据或信息。”[3]“电子证据是指以贮存的电子化信息材料来证实案件实在环境的电子物品或电子记实，它包罗视听材料和电子证据。”[4]加拿大明白接纳了电子证据观点，在《同一电子证据法》（UniformElectronicEvidenceAct）的界说条目中划定，“电子证据，指任何记实于或发生于计较机或近似装备中的前言中的材料，其能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许为人或计较机或相干装备所读取或领受。”[5]
综合起来，各类电子证据的界说首要有如许两种：第一，狭义上的电子证据，划一于计较机证据观点，即自计较机或计较机外部系统中所获得的电磁记什物，此种内涵过于狭窄，不能涵盖数字化进程中天生的全数证据，不如第二种界说公道。第二，狭义上的电子证据，包罗视听材料与计较机证据两种证据，在内容上包罗了第一种界说，并且还包罗我国诉讼法华夏本的视听材料。但咱们以为，这些界说中不只所操纵的“电子”一词不妥，并且所下界说亦为不妥，出处以下：
第一，将电子证据或计较机证据定性为电磁记什物不免难免过于狭窄。固然数字装备的全数运作进程通俗由电子手艺操控，各个构件和构件彼此之间以电子勾当来停止信息传输，可是依然不能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许以为该种证据即为自电子勾当进程中获得的材料。美国《同一电子生意法》2（5）中划定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或近似机能的相干手艺。”扩展诠释了电子的语词内涵，操纵各类差别的手艺载体来抒发扩展的电子语义，已落空了“电子”一词的原义，本来意思上的电子只是其操纵的“电子”观点中的一种手艺罢了，从而能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许涵盖大大都此类证据。不过，既然如斯，还不如直接操纵能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许涵盖这些手艺特色的“数字”观点，在东西代价方面更有可取的处所。加拿大《同一电子证据法》诠释中诠释之以是接纳“电子”，“由于信息为计较机或近似装备所记实或存储”，但这个出处并不充分。并且接上去又承认有些数字信息（digitalform）未涵盖于本法，由于有其余的法令停止调解。第二，电子证据观点不能揭露此类证据的本色特色。电子勾当只是数字化运算的手腕，而非本色，并且也并不是统统数字装备的运算全都接纳电子勾当手腕。停止数字化运算的计较机装备及其余数字装备的配合的处地址于这些装备的运算均接纳数字化体例，而非在于均接纳电子勾当手腕。第三，不管是将视听材料这类已存的证据范例纳于电子证据中，仍是将电子证据纳入视听材料中，会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听材料”相夹杂，而此类证据与视听材料证据的本色个性并不不异。视听材料中首要为灌音、录相材料，其信息的存储和传输等也都接纳电子勾当手腕。灌音、录相接纳摹拟旌旗灯号体例，其波形持续；而在计较机等数字装备中，以差别的二进制数字组合代表差别的脉冲，抒发差别旌旗灯号，信息的存储、传输接纳数字旌旗灯号，其波形团圆、不持续。二者的完成、表现、存储、转化都不不异。传统的德律风、电视、灌音、录相等都接纳摹拟旌旗灯号停止通讯，这是视听材料的个性，而计较机与汇集信息手艺则接纳数字化体例通讯，这是数字化运算中天生的证据的个性，二者差别，不应夹杂。
可见，狭义上的电子证据在内涵上只能包容数字化进程中发生的局部证据，失之过狭；狭义上的电子证据确切能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许在内涵上包容数字化进程中发生的全数证据，但却失之过宽，如将视听材料与计较机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据范例中，将不得不针对两种证据停止律例的拟定，从而致使同种证据范例的证据律例不不异一，很难成立起一个协调有致的系统。
（二）数字证据①观点的内涵与内涵
咱们以为，数字证据便是信息数字化进程中构成的以数字情势读写的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许证实案件现实环境的材料。
这里操纵的“数字”(digital,digitspl.)与平常常利用语中的“数字”语义并不不异，虽并不如“电子”加倍人们熟习和轻易懂得，但首要的是按照迷信的须要和借助于特地术语的抒发，操纵迷信的观点来清楚的界说相干事物，何况“数字”观点在当今信息时期也并不是一个新观点，早已为人们遍及接管和操纵。古代计较机与数字化现实以为，数是对天下实在和完全的反应，是一种客观实在。人类基因组的破译申明，乃至代表人类文化最高成绩的人自身也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许数字化。[6]来势澎湃的环球信息化潮水现实上便是对事物的数字化（digitalization）处置进程，辨别于纸质函件、德律风、传真等传统信息互换体例，这类接纳新的信息处置、存储、传输的数字体例在古代社会包罗平常来往与商业商业中慢慢成立了其不可替换的位置。无庸置疑的是，数字手艺还会不时的生长，因此在停止法令调解之时就更不能限定所操纵的手艺与存储的介质，从而在法令上为手艺的生长保管一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字手艺性。信息数字化处置进程中，数字手艺装备以“0”与“1”二进制代码停止数值运算与逻辑运算，统统的输入都转换为机械可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字手艺装备中停止运算，尔后再将运算功效转换为人可读的输入。数字证据以数字化为底子，以数字化作为辨别于其余证据范例的底子特色。数字证据具备依托性，其天生、存储、输入等都需借助于数字化硬件与软件装备；具备切确性，数字证据能切确的再现实际；具备易窜改性，数字化手艺特色决议了数字材料能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许便利的停止批改、补充，但这长处在数字材料作为证据操纵时成为错误谬误，使其极易被窜改或被烧毁，从而下降了数字证据的靠得住性，这个特色也决议了在对数字证据停止律例的拟按时该当实在保证其之实在性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)与IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在伦敦举行的旨在为列国供给数字证据互换律例的集会IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名为《数字证据：规范与准绳》的报告也对数字证据从手艺方面停止了界说，“数字证据是指以数字情势存储或传输的信息或材料。”[7]在接上去的律例中则重点阐述了若何对数字证据的实在性停止保证。
2、数字证据有其内涵遍及性。数字证据观点在内涵上既能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许包容今朝以数字情势存在的全数证据，又具备前瞻性，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许包容今后跟动手艺与社会生长而显现的此类证据。数字证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许发生于电子商务中，也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许发生于平常平凡的平常干系中，表现为电子邮件、机械存储的生意记实、计较机中的文件、数码拍照机中存储的图片等，从美国FBI今朝的犯法法令中能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许看到，此刻专家愈来愈喜好用数字手艺对一些其余证据停止处置，比方用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图象加强处置软件对获得的录相停止处置，并且这类处置也常常获得法庭的承认。这类对原始证据停止数字手艺加工后构成的证据也可看做是一种传来数字证据，即构成了一种证据范例向别的一种证据范例的转化，比方对我国视听材料中的灌音、录相停止数字处置后能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许以为是数字证据，合用数字证据律例。这一点很首要，由于差别的证据范例常常合用差别的证据律例，从而在实在性等方面能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许作出差别的认定。
数字证据通俗有两种存在情势：一是机械中存储的机械可读材料，二是颠末进程输入装备输入的人可读材料，如显现装备显现出来或打印装备打印出来的材料。前种作为数字证据毫无疑难，尔后者从外表看来仿佛能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许认定为书证。实在，此种人可读的输入材料依然属于数字证据，由于这些材料来历于数字化装备，是在装备运转进程中获得的，其之发生完全依托于前者，人可读的材料是由机械可读的材料颠末了一个手艺转化进程而获得的，在内容上对峙了分歧性。这两种材料具备同质性，只是表现体例差别罢了。后者的实在性等身分依托于前者，在若何确保证据的正当性、实在性等方面，不能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许由于其表现为纸面情势就合用书证律例，而应合用数字证据的证据律例。
三、数字证据在证据系统中的位置
由前文所述，我国应承认数字化进程中发生的信息材料的证据力，而数字证据要想在诉讼中具备可采性，获得有用操纵，起首应在法令上获得承认。对以枚举体例来停止证据分类的立法而言，通俗是先确认正当的证据范例，将证据分类，尔后将材料纳入到确认的证据范例中去，构成一个证据系统。我国现有的民事、行政、刑事证据系统都由各自的证据范例与响应的证据律例组合而成。①确认数字证据，将之纳入到法式法证据系统中，天然会对原有证据系统发生影响：起首，要在法式法上承认其之正当性，具备可采性；其次，应必定其之证据范例；再次，需拟定数字证据律例。这就须要处置两个标题题目：一是是不是能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许扩展诠释原有观点，将数字证据包罗于原有系统当中，从而对峙原有系统与律例的不变性；二是若是扩展诠释并贫乏以与日俱增，而应将之视为一种新的证据范例纳入到证据系统中，那末若何设定响应的证据律例。
（一）数字证据范例阐发
数字证据并非以其物理状态，而因此其记实的内容来证实案件现实，这与我法令王法公法式法中七种现有证据范例中的人证等并不不异，而与视听材料与书证很是近似，因此对数字证据范例的标题题目，首要环绕于应将数字证据归于视听材料、书证中，仍是该当自力出来成为一种新的证据范例睁开，这三种观点都有其撑持者。以是该当对数字证据与视听材料、书证的干系停止比拟，从而阐发数字证据是该当划归原有证据范例当中，仍是该当成为一种新的证据范例。
1、视听材料不只此刻有良多观点以为应将计较机存储的材料等数字证据归属于视听材料当中，并且在此之前的一些学者著作中，也以为视听材料包罗计较机存储的材料。[9]不过这类主意并不像将数字证据纳入书证的主意那样有外洋立律例作为撑持，而只是一味的但愿将数字证据纳入原有划定中，以对峙原系统的不变性。
数字证据与视听材料之间，一个直观印象便是二者均须借助于机械中介方可存储或显现信息，仿佛不异。但视听材料通俗接纳电子手艺，接纳摹拟旌旗灯号停止信息的存储、通报、显现，从而会致使信息的散失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据接纳数字手艺，与电子手艺间存在较大的差别，复制进程通俗不会致使信息的丧失，原件与复制件的辨别对数字证据而言已无大的法令意思。就外表看来，数字证据的表现与视听材料仿佛长短常不异，可是咱们以为，正如上文所述，在物感性子与表现手腕上，数字证据与视听材料存在的环境与据以天生的体例存在很是大的差别；数字证据与视听材料在证据律例上存在很是大的差别，同归一种证据范例中，律例的迷信性很难保证；并且加倍关头的标题题目在于，在我国诉讼中，视听材料通俗不能成为自力定案的按照。可是，电子商务生意中常常只存在数字证据，少有其余范例的证据，而按照最高院的民事诉讼证据诠释，视听材料的证据力依然很弱，一旦将数字证据归属于视听材料之列，会致使案件中不证据力壮大的可自力定案的证据，于现实倒霉。这也是不能将数字证据纳入证据力较弱的视听材料中的最关头的出处。将视听材料纳入数字证据之列固不可取，却也不能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许将数字证据纳入视听材料之列。
2、书证书证是指以笔墨、丹青、标记等抒发的思惟内容来证实案件现实的材料，[10]与数字证据的不异的处地址于二者都以其抒发的思惟内容来证实案件现实环境，差别的处所首要在于载体与证实手腕之上。将数字证据归于书证之列在今朝的学界阐述中颇占优势，以书证律例对数字证据停止规制的声响也远多于以视听材料停止规制的声响，并有外洋的立律例作为无力的论据，可是书证与数字证据虽有不异的处所，但悬殊弘远于不异。
从法式法角度来看，通俗意思上的书证通俗颠末进程纸质文件、布片或其余无形物体所载的笔墨、丹青或其余标记来证实案件的现实环境，具备原件与正本之分，法庭通俗会在供给书证原件的环境下方承认其之效率。数字证据则通俗存储于数字化手艺装备当中，以磁盘或光盘等为存储介质，所存信息在复制、通报、显现进程中对峙了分歧性，发生上虽有前后之分，但并不存在书证意思上的原件与正本之分。在证实手腕上，数字证据差别于书证，常常表现为各类笔墨、图形、丹青、动画等多媒体材料。并且，只需保管体例适当，数字证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许永远保管，却不像书证会跟着时辰的颠末而变得阴暗不清。再者，较之于书证，数字证据更轻易被捏造或窜改，致使此刻良多国度的法院依然思疑数字手艺不妥操纵的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许，从而使数字证据在法令上的不用定性与不靠得住性大大增添。
从实体法角度来看，实体法的一些划定，出格是条约法将以数据电文订立的条约归于书面情势为将数字证据归于书证的观点仿佛是供给了实体法上无力的左证，可是咱们该当看到，书证不用然便是纸质形状，书面情势并不即是纸面情势，数据电文为书面情势并不即是数据电文便是书面文件。在对书证与数字证据停止比拟时，该当对纸质形状、书面文件、书面情势几个观点停止感性的辨别：书证差别即是纸质形状，差别即是书面文件，反过去看，纸质形状与书面文件情势的证据也并不用然便是书证，以是，数据电文为书面情势也不即是其可归于书证一列。并且，条约法所操纵的在电子商务立法中为列国遍及承认的功效划一法，只是在功效大将数据电文与传统的纸面情势同归为实体法意思上的书面情势，但却不是承认此二者在证据范例上为不异范例，即同为书证。
《电子商务树模法》在第8条与第9条中对电子商务中发生的信息作为证据的可接管性作出了明白划定：信息自初度天生之时起，除加上背书及在但凡通报、存储、显现中发生的通俗变革外，并无其余变革，则一直对峙了完全性（integrity），并按照天生信息的目标来评定所请求的靠得住性规范，依此来判定是不是为原件。①这类划定消除数字证据纳入书证之列的最大故障——书证对原件的请求，使数字证据归属于书证之列不存在大的抵牾。可是，二者的差别性致使若是将数字证据归属于书证之列，必将会激发书证原有证据律例的变革，比方证据的出示、原件与正本、实在性的判定、证据顾全等。我国诉讼法上的数种证据范例中除人证、视听材料外都可表现为书面情势，但这并不故障它们因其自身的特色而成为一种新的证据范例，成立起自身的证据律例。而数字证据很较着有辨别于别的证据的较着特色，同时，其操纵的数字手艺与存在的社会经济底子又辨别于其余种证据范例，为领会决数字证据自身证据力强弱的标题题目，不用一定要将之归于书证中。
包罗英、美、加拿大在内的良多判例法国度将这类证据归于书证当中，但我国不能接纳一样的体例，由于起首，英美的这类划定是与其本来的证据律例相分歧的，比方在新的证据律例中连系了对microfilm与oralevidence等的划定，又新生长了最好证据律例与传说风闻证据律例，我国不存在如许作的底子；其次，我国不存在判例法中已存和不时补充的新判例律例可和时有用的对之停止调解；再次，数字手艺的飞速生长也决议了数字证据律例须要按照手艺的生长步调不时调解，而一旦纳入书证中，为对峙书证原有律例的不变一定会就义数字证据律例的完全，而严酷的立法法式又不会使证据律例的订正很轻易。对这个标题题目标会商固然要参考外洋的立法，可是又必须斟酌到本国的法令沿革与近况，而不可自发标吸纳外洋划定却不顾难以将之外乡化的现实，以致于显现消化不良的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许。
3、数字证据为新的证据范例。数字证据在目标上与其余证据一样都是为了证实案件现实环境，但在存在形状上与证实体例上与以往的证据范例颇不不异，不管归属于何种已存证据范例中均分歧适。数字证据具备零丁的社会经济底子，具备自身的较着特色，具备与其余证据范例相辨别的特色，在证实体例与书证有一定的近似性。因此，在点窜立法前为领会决今朝比拟孔殷的标题题目，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许法令诠释明白数字证据的证据力，将之归于书证当中，并作出顺应数字证据自身特色的一些证据律例，对峙书证原有律例的不变。而最好的体例为将之视为一种新的证据范例——数字证据，同时还应拟定与其特色响应的证据律例。
（二）数字证据律例设想
对数字证据的证据律例停止设想时应充分斟酌到数字证据发生的环境、天生体例、存储手腕等手艺性特色和法令的传统与系统的内涵逻辑。数字证据具备良多长处，但也有其较之于传统证据范例的错误谬误，出格是对实在在性的保证绝对较难。对数字证据的实在性保证，在手艺上能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许鞭策宁静手艺手腕的生长，严酷系统操纵流程，和汇集办事中间直达存、电子署名、汇集认证等一系列信誉保证手腕来晋升其宁静性和可托度。不过，对数字证据实在性的保证首要应从法令角度动手，不过，在法令上保证数字证据的实在性时，不应答数字证据所操纵的手艺停止限定，而应接纳功效等价与手艺中性准绳，从而不至于使法令成为障碍手艺生长的枷锁束缚。咱们以为，在确认了数字证据范例完成了证据正当性的前提下，在知足法式法比方举证分管、举证时限等通俗律例的前提下，数字证据自身律例的设想首要应放在对实在在性的保证之上，这一点在列国相干立法上均获得了表现，比方TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983首要划定的是数字证据的可接管性，此中便以大批篇幅来划定其之实在性。不管数字证据是作为书证，仍是作为一种新的证据范例，基于其自身特色，咱们以为都该当最少成立以下证据律例：
1、保证数字证据的实在性。（1）查抄数字材料的来历，包罗构成的时辰、地址、建造进程等；①接纳数字署名的数字证据的证据力强于有数字署名的数字证据；操纵的署名手艺宁静性更高的数字证据的证据力大；失密性强的数字证据的证据力强于失密性弱的数字证据。（2）查抄数字证据的汇集是不是正当；（3）查抄数字证据与现实的接洽；正如不能说人证是直接证据仍是直接证据一样，也不能简略的说数字证据是直接证据仍是直接证据，对此应按照数字证据与案件自身的接洽来辨别，可是今朝良多学者的阐述中却分开案件来谈数字证据是直接证据仍是直接证据。[11]证据的证实力决议于证据同案件现实的客观内涵接洽及其接洽的慎密水平，同案件现实存在着直接的内涵接洽的证据，其证实力较大，反之则证实力较小。因此，若是查明一项数字证据自天生今后一直以原始情势显现或保管，同时若是该证据与案件现实有着内涵的、慎密亲密的接洽，则其为直接证据；反之，若该证据贫乏以零丁证实待证现实，则属于直接证据。（4）查抄数字证据的内容是不是实在，是不是有捏造、窜改景象；能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许查抄数字证据发生的硬件与软件运转环境、系统的宁静性，外部办理轨制；要斟酌天生、贮存或通报该数据信息的体例的靠得住性，掩护信息完全性的体例的靠得住性，和捏造、窜改景象显现的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许性巨细等身分。①（5）连系其余证据停止判定；出格能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许斟酌有关第三方、CA认证机构、汇集办事商供给的数字证据。比方《广东对外商业实行电子数据互换暂行划定》划定，在停止电子数据互换的和谈，两边发生争议的，以电子数据中间供给的数据为准。[12]
2、数字证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许成为自力定案的按照。出格是在今朝无纸化的电子商务中，在不存在其余证据范例时，该当承认数字证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许成为自力定案的按照。在数字证据与其余证据相抵牾时，由于数字材料较易窜改，以是在现阶段通俗要承认人证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有捏造的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许，因此还要正视阐扬法官在具体案件中的自在心证。
3、当事人可对数字证据的实在性停止证实。当事人供给数字证据，如无相反事变证实其不实在，则其为实在；对方当事人可对其之实在与否停止举证。②即便数字证据变更了情势，只需在内容上对峙了分歧，仍可承认其之证据力。
4、当事人可请求有关专家对数字证据停止证实。这类证实能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许以为是专家证人性子的证据，用来对数字证据的实在性等停止证实。在有关数字证据的认定等标题题目较为庞杂时，法院可依当事人请求而停止查询拜访取证，也可指派或礼聘专业人士或构造停止判定。美国存在一个影响较大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在为数据的认证、定位、处置、删除数据的规复等方面供给专家证人规模获得了法院的承认，该公司为美、英、加拿大、欧洲供给这类办事。专家在对遭到思疑的数字证据的实在性停止作证时，按照美国的联邦证据律例，其需对所采手艺、处置流程等停止具体的申明，并接管穿插扣问。
5、数字证据原始载体与复制件具备划一的证据力。数字信息在颠末屡次复制、传输今后依然对峙了分歧性，而不似其余证据会有信息的丧失、缺损。数字证据的原始载体与复制件分歧适合并不能申明复制件为捏造，但该当申明其来历和建造颠末，从多方面综合判定数字证据的实在性。美国《联邦证据律例》对“复制件的可采性”作出了这类划定。[13]
6、数字证据公证。许可当事人请求公证构造对数字证据停止公证，在诉讼中停止操纵，不过，停止公证的公证构造必须具备停止数字证据公证的才能，同时应划定响应的公证法式律例。
7、数字证据顾全。数字材料的存储差别于其余证据，且常常是有关证据存储于当事人或汇集办事中间的办事器中，因此在对质据停止顾全时，法院若何停止顾全，若何寻觅到存储的数字材料，不能寻觅到而当事人拒不供给，和接纳证据顾全会影响当事人的办事器的通俗运作而影响其通俗的营业勾当时，对当事人商业奥秘的掩护等，都该当设想响应的律例。①
8、必定汇集办事中间停止材料保管、证实的责任。信息在汇集上停止传输须要办事器，办事器在传输信息时通俗都对信息停止存储、直达，这些办事器大多由信息办事供给者与汇集接入办事供给者节制。出格在电子商务中，生意当事人通俗是颠末进程汇集办事中间停止信息数据的通报与互换。在诉讼中，汇集办事中间为中立的第三方机构，且不管手艺与装备，仍是资信状态，均比拟靠得住。在当事人供给的证据彼此抵牾没法认按时，法院可请求汇集办事中间供给其保管的相干材料。在当事人的供给的证据与汇集办事中间供给的证据不相合当令，应认定汇集办事中间供给的证据。在法令上请求汇集办事中间在一定刻日内保管相干生意材料备查，同时又要正视对生意当事人商业奥秘的掩护。《广东省对外商业实行电子数据互换暂行划定》就划定，EDI办事中间应有收到报文和被提取报文的回应和记实。但凡法令、律例划定文件、材料必须持久保管的，其表现情势的电子报文要赐与存贮，存贮期最短不得少于5年。停止电子数据互换的和谈两边发生争议时，以EDI办事中间供给的信息为准，两边可遵循和谈请求仲裁或按照法令、律例划定向公民法院。②
四、结语
数字手艺对法令的影响是直接的，其起首影响社会经济干系，尔后以此为中介影响法令。数字手艺对从实体到法式的各个法令局部法都发生感化，数字证据标题题目只是在法式证据轨制上的一个反应罢了。
一个迷信的系统该当成立在切确的观点底子之上，应以数字证据观点作为底子观点来对此轨制停止建构，对其的研讨该当连系其之经济性、手艺性特色。数字证据是信息数字化进程中构成的以数字情势读写的能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许证实案件现实环境的材料，其内涵遍及，并不只限于电子商务中发生的材料，也并不只指计较机数据；在证据范例上，数字证据与视听材料差别较着，不可同归一种证据范例中，与书证存在不异的处所，也存在差别的处所，今朝能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许以法令诠释的体例将之明白于书证之列，同时划定一些与之响应的适合现实须要的证据律例，以作敷衍今后现实标题题目标百年大计，而久远看来仍是应将数字证据成立为一种新的证据范例，同时拟定与其特色响应的证据律例，在对数字证据律例停止设想时,重点该当首要放在对实在性的保证之上。
数字手艺、电子商务和常识经济在我国的充分、完全生长只是时辰的迟早，实体法对此已起头停止调解，而法式法却仍未起头这类测验考试，请求不堪称不火急。法式法令在处置科技激发的标题题目标同时，也一定会跟着科技扶引的社会生长而响应前进，因此，对数字手艺对法式法的影响的研讨该当获得学界充足的正视，以使法式法获得在数字时期的生长。
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[12]蒋志培.汇集与电子商务法[M].北京：法令出书社2001.564.
[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.
①法式法中，证据轨制常常比其余轨制与社会生长和迷信手艺前进之间具备加倍慎密的接洽干系，能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许说，证据轨制的不变性较诸其余法式轨制为弱，由于其常常须要跟着迷信、手艺等的生长不时作出响应的调解，在证据品种、法庭质证等方面，证据轨制须要很快的反应各类手艺的生长。
①以数字化装备为底子而天生的数字情势读写的证据均能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许为是数字证据，其能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许为民事法式法上的证据，也能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许为刑事、行政法式法上的证据，不过，在现阶段，电子商务干系中发生的这类证据的数目多于其余范例社会干系，但不能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许以为数字证据即为电子商务中发生的证据，比方外部局域网、小我计较机中存储的材料也可成为数字证据。
①英美判例法中，在这两项准绳的限定下，开初由计较机数字装备中获得的材料并不能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许成为诉讼中有用的证据，可是法官颠末进程扩展诠释一些本已存在的破例性划定，使这些材料成为法庭能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许接管的证据。对此，可参见沈达明师长教师的《比拟民事诉讼法初论》上册，中信出书社1991版，第331—334页。
②另有的学者在阐述中并未对其操纵的观点停止界说，如吴晓玲载于《计较机天下》1999年第7期的《论电子商务中的电子证据》中操纵电子证据，游伟、夏元林载于《法学》2001年第3期《计较机数据的证据代价》中操纵计较机数据电讯，吕公民载于《法令迷信》2001年第6期的《数据电文的证据标题题目及处置体例》所操纵的数据电文都未停止明白的法令上的界定。
①数字证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许显现于三大法式法中，本文针对民事、行政、刑事法式法中的数字证据标题题目标个性停止会商，并不触及基于差别法式性子而发生的细节标题题目标差别。同时，咱们有意在此对我国原有证据系统的分类情势与公道性等停止论证，那并不是本文所首要研讨的标题题目。
①三大法式法的证据范例首要有书证、人证、视听材料、证人证言、当事人述说、判定论断、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中另有一种现场笔录，刑事诉讼法中另有一种犯法思疑人、原告人的供述与辩护。现实上，首要证据范例根基不异，差别的处所发生的启事是差别法式在操纵层面有差别的环境。
①按照这类已为良多国度所采的有关原件认定的划定，对数字证据而言，在手艺平台之上初度发生的数字证据能够或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许或许以为是原始证据，在颠末复制、传输今后则为传来证据了，但此二者在证实力上并无二致，原始证据与传来证据这类必定证据证实力巨细的别离在数字证据律例中已有意思。这也表了然数字手艺的显现使得法令上本来的一些律例在对这些新手艺扶引的社会干系停止调解时已不再如以往那末有用了。
①包罗连系国贸法会在内，列国通俗斟酌天生、存储或通报该数据的体例的靠得住性，掩护信息完全性的体例的靠得住性,用于辨别发轫人的体例，和任何其余相干身分。
①美法令王法公法院在《联邦证据律例》批改之前常常接纳的一个判例中成立了这些准绳，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而这些准绳在别的一个判例中又得以充分，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.
